我国土地权利制度的原则解析,设权合同的法律

日期:2020-01-12编辑作者:司法动态

2019年12月14日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:公示公信原则 物权变动 登记对抗模式 登记生效模式 [ 导语 ] 公示原则作为物权法基本原则之一被现代民法典所承认。我国《物权法》亦极其重视公示原则,除在总则编对公示原则分别作出原则规定和一般规定外,还在用益物权、担保物权两编作了大量特别规定和具体规定,确立了甚为罕见的三层规范结构体系。民法典物权编未加任何修改地接受了《物权法》关于公示原则的规范结构体系。中国社会科学院法学研究所研究员朱广新在《物权公示原则的立法表达》一文中,从公示原则的理论依据、公示作为一项原则的特殊性、《物权法》关于公示原则的三层规范结构体系及其缺陷三个方面对公示原则予以系统分析,思考民法典物权编应当如何科学、合理地表达公示原则。 一、公示作为物权法原则的理论依据

我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因,首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐,土地的权利将更加深入,更加广泛地进入市场机制,这样,改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度,就必须从根本上予以更新。另外,目前正在酝酿制定物权法典,这是我国调整财产关系的基本法律,以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度,不但对经济体制进一步的发展有现实意义,而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。

我国物权法中规定了一些他物权的设权合同,这些合同为有名合同、典型合同,性质上属于债权合同,因而我国《合同法》一般能够适用于物权法上的设权合同,这与德国法系物权法存在本质区别。但是,物权法上的设权合同具有自身的特殊性,同时具有私法因素和公法因素。

学者们通常由物权自身或内部证成公示原则:物权具有“绝对对世效力”,因此物权变动需要具有可识别性。但这种论证是无法成立的,物权作为一种支配权,绝对权,其本身并不当然包含应当公示的要素。即使从物权变动上看,也并非所有情形下的物权变动皆存在应当公示物权的客观需求。尤其是在非以法律行为方式发生物权变动的情形下,权利的取得过程和结果皆不会影响他人的自由、安全和权利,物权变动效力不以公示为条件,物权也无须公示。只有以法律行为方式发生物权变动或处分非以法律行为方式取得的不动产物权时,譬如所有物出卖、抵押权设立,为减少交易成本、便捷交易,并增进交易安全,才在交易上存在需要公示物权的客观需求。

在土地权利总则部分,无论是民法典、物权法还是土地法,都应当首先明确,土地权利制度的基础是市场经济,因此土地权利法律制度的根本任务,是保障权利持有的安全和权利交易的安全,并满足人民生活的需要。

自罗马法以来,财产所有人利用其财产的方式主要可以区分为两大类:债权性利用方式和物权性利用方式。前者例如租赁、借贷,后者例如设立用益物权和担保物权等。债权性利用方式在当事人之间仅仅创设债权请求权,此外不创设任何其他具体的权利,只是在一段时间内转移财产的占有和使用关系,在当事人之间成立对人之债。而物权性利用方式则以创设具体的物权为行为目的,具有对世之效力,除了担保物权外,通常要在较长的时间内转移财产的占有、使用、收益之权,有时亦依法转移对于财产之处分权,例如地上权、地役权、永佃权、抵押权、质权等他物权之设立即属于此类。

对于动产物权,物权法把交付统一规定为物权变动的公示方法。对于不动产物权,建立统一的不动产登记制度,以国家公信力为保障,将登记统一当作物权变动的公示方法。这种统一、普遍适用于任何人的物权公示制度,不但节约了交易成本、便捷了交易,而且通过降低交易风险,增进了交易安全。

在总则部分应当尤其强调,土地权利制度应当遵从如下基本原则:

近代以来,大陆法系各民族国家民法典债法部分所谓的合同,主要以债权债务合同为规范蓝本,其所谓合同之缔结、效力、履行、变更、保全、终止以及违约责任等,均主要针对债权合同而设计,我国《合同法》亦如此。但是,债法上的合同和物权法上的设权合同存在诸多区别,债法上的合同规则并非理所当然完全适用于物权法上的设权合同。这种区别在罗马法时代便已形成,例如无论是曼兮帕蓄(Mancipatio)、耐克逊还是拟诉弃权(Cessio in Jure)等缔约形式,主要适用于债法上的买卖、借贷等交易,而用益物权的设立主要依赖并借助于宣誓等古老的仪式来完成。在德国民法上,他物权的设权行为属于典型的物权行为、无因行为、处分行为,与作为其基础行为、原因行为的债权行为分离,二者的法律效果分别考察。

二、公示作为一种原则的特殊性

权利法定原则 这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现,它的基本意义,即土地权利的类型只能由法律强制性规定,而不能由权利人随意创设。根据这一原则,公民、法人所拥有的土地权利的内容,只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义,以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系,因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说,这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

改革开放以来,我国的立法和法制建设发生了根本性变化,《民法通则》《担保法》《农村土地承包法》《合同法》《物权法》《民法总则》等法律先后施行。从立法上看,《担保法》《农村土地承包法》以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》较早地规定了抵押合同、质押合同、农地承包合同、土地使用权出让合同等他物权设立合同。《物权法》中则明确规定了土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质权合同等设权合同的类型。

公示原则作为一种物权法原则,与民法基本原则相比有其特殊性。从学理上看,在物权法原则或基本原则名下通常陈列的一些原则,与在民法、合同法原则之下谈论的原则相比,旨趣差异悬殊。从立法上看,物权公示原则的立法表达与民法对基本原则的规定之间也存在巨大差异。如,在德国法中,不同于民法对平等、公平、意思自治等原则高度抽象的规定,德国物权法上规定的公示原则可以直接作为裁判基准;台湾地区亦然。公示原则只是物权法学说对以法律行为方式发生的物权变动的法律规范所作的一种概括或抽象,是为了方便人们理解、适用物权法。

权利绝对原则 这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是,土地权利在本质上属于支配权,当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时,其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点,也被称为物权的绝对性或者对世性。因此,一个土地权利的权利人,可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权,而物权必须是绝对权,这是财产权利本质的体现。

目前我国司法实践中对于他物权设权行为的性质问题争议很大,立法上对于上述设权合同的性质法无明文,学界对此问题一直存在争议。有学者认为建设用地使用权出让合同、地役权合同、农地承包经营合同、抵押合同、质权合同等他物权设立合同之“约定”在性质上属于债权行为,“设定”在性质上则属于物权变动。也有学者认为,他物权设立合同是负担行为与处分行为合为一体的债权合同。还有学者认为,物权法上的设权契约只能是物权契约而不可能是债权契约。因为限制物权之设立契约完全符合物权契约即合意的概念内涵,是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来,必须依据物权公示原则以及物权法定原则,而不能依据债权法中的契约自由原则。根本不能把创设物权的契约归纳为债法上的合同行为,用债法的合同规范予以调整。

公示原则通常被称作物权法的一项结构原则,根本原因在于公示是物权法规范体系的构造上一种不可或缺的一般性要素。无论是不动产物权还是动产物权,当以法律行为方式发生物权变动时,绝大多数情况下需要具备公示要件,至于公示是生效要件还是对抗要件,则为其次。但这也反映出公示作为一种原则主要源于学说构造,而不是法律的直接规定。

登记原则 这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是,在设立、变更、移转、消灭物权时,必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性,故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时,也要求该权利的各种变动能向社会展示,以获得社会的承认,使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别,动产的公示是占有的交付,不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

笔者认为,债是法锁,合同之债是当事人自愿承受之拘束,表现为当事人之间的一种允诺,该允诺的内容可以是转移财产、设立某种权利、许可使用、给付技术成果或者给付劳务、服务等。因此,物权法上的设权合同通常具备债之要素,难谓不得为债。依照我国现行民事立法,土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同以及地役权合同当事人之缔约目的在于创设用益物权,上述合同本身即体现为债权债务关系,仅仅具有对人之效力,在当事人之间产生债法上的请求权,上述合同性质上当属债权合同无疑。

三、《物权法》关于物权公示原则的规范体系及其缺陷

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记,即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。

而抵押合同、质权合同当事人之缔约目的,在于为特定的债务设立担保而以特定之物为债权人创设担保物权。当事人以抵押合同、质权合同约定设立抵押权、质权时,此时抵押权、质权作为一方对于他方之设权允诺,在当事人之间首先产生意定之债,物权变动则是践行允诺之结果,买卖关系亦复如此。债权是花朵,而物权则是花朵成熟后的果实。但是,单方意思表示的抵押行为和出质行为并不必然具有债权债务关系之属性,属于处分行为和无因行为,当事人之间往往只存在担保之意思而没有发生债权债务之意思,此时当事人之间并不存在债之关系。另外,依照《物权法》第127、158、188条,土地承包经营权、地役权、动产抵押权自合同生效时设立,此时当事人签订的土地承包经营合同、地役权合同及动产抵押合同同时兼具债权合同和物权设立之双重品格与属性。上述合同不仅能够产生债权债务的效力,亦能同时引发物权之变动,但是其中的债法因素不能抹杀。

《物权法》在表达公示原则上采取了“原则规定”“一般规定”“特别规定或者具体规定”的三层规范结构体系。

〔1〕按这种体例, 不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为,也需要登记,法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。

综上,我国物权法中规定了一些他物权的设权合同,这些合同为有名合同、典型合同,性质上属于债权合同,因而我国《合同法》一般能够适用于物权法上的设权合同,这与德国法系物权法存在本质区别。但是,物权法上的设权合同具有自身的特殊性,同时具有私法因素和公法因素。在缔约自由、类型强制与类型固定、主体身份的特定性、权利流转的限制性、流抵与流押的禁止性、农地与宅基地权利的社会保障性以及担保合同效力上的附随性等方面具有自身的特色,与合同法上的其他典型及非典型合同明显有别。这在未来的《民法典》物权编立法过程中值得研究和关注。

原则规定

〔2〕形式主义登记,即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效,仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件,登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑,不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例,为法国和日本的法律所采纳。

(本文系司法部重点项目“《民法典》物权编中的设权合同问题研究”(18SFB1008)、江苏高校哲学社会科学研究重点项目“农村集体经济组织立法问题研究”(2016ZDIXM041)阶段性成果)

《物权法》在总则编第一章“基本原则”的第6条对公示原则作了概括的原则规定。值得反思的是,法律能够如此宽泛地规定公示原则吗?公示原则仅适用于以法律行为方式发生的物权变动与处分非以法律行为取得的不动产物权的情形;《物权法》第9、23、24、31条作为一般规定实际上也限定了公示原则的适用范围。

〔3〕这两种体例相比,不论是在法理上,还是在实践效果上, 均应是实质主义登记为优。

(作者单位:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所)

一般规定

〔4)实质主义登记的基本法理,即德国法学家萨维尼(Savigny )所创立的物权理论。该理论的基本含义是,在一个物的权利移转时,会出现至少是两个法律行为,一个是债权行为,即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为;另一个是物权行为,即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论,物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为,不动产的物权契约,其外在形式就是登记。

作者简介

将第9、23、24、31条称作关于公示原则的一般规定,主要是相对于用益物权、担保物权两编中关于公示原则的特别规定或者具体规定而言的。第9、23条“但法律另有规定的除外”的但书规定表明,《物权法》在规定公示原则上并没有不分物权类型一律采纳不动产物权须登记、动产物权须交付的二元化统一规范模式,而是采纳了“一般规定”“特殊规定”的规范模式。并且,这四条虽也位于总则编中,但与第6条在法条构造存在很大不同:第一,第9、23、24条实际上是以法律行为方式发生的物权变动为适用前提的;第二,此四条皆对法律效果作出了明确规定。在此种立法情况下,所有权、用益物权、担保物权等三编仅对以法律行为方式发生的物权变动的特别规范模式作出规定即可。

〔5〕所以, 它们接受了登记要件主义的立法思想,他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时,均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。

姓名:章正璋 工作单位:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所

特别规定

课题:齐发娱乐游戏官网 1

《物权法》中关于公示原则的特别规定,揭露出关于物权公示原则的规范体系的诸多问题和缺陷,主要包括如下几种特别规定:

司法部重点项目“《民法典》物权编中的设权合同问题研究”(18SFB1008)、江苏高校哲学社会科学研究重点项目“农村集体经济组织立法问题研究”(2016ZDIXM041)阶段性成果

一是土地承包经营权的设立采意思主义的物权变动模式,土地承包经营权的转让则采登记对抗要件主义模式。而对于土地承包经营权的变更或消灭应采取何种物权变动模式,《物权法》与《农村土地承包法》皆未明确规定,因此应依第9条规定采登记生效主义。这使得土地承包经营权的变动模式显得极其散乱,且不符合农地利用实践。

二是地役权、动产抵押权的设立采登记对抗要件主义模式。但对于以法律行为方式发生的地役权变更、转让或者消灭采取何种物权变动模式,《物权法》未明确规定。原则上也应适用总则中的一般规定对第169条规定中的登记作登记生效要件主义的理解。如此,地役权的变动在设立与变更、转让或者消灭上被割裂为两种不同模式,动产抵押权的变动模式同样面临这样的问题。

三是权利质权的设立,采权利凭证交付或权利登记的物权变动模式。关于权利质权设立模式的规定属于典型的特别规定,因为总则编确立的物权变动模式仅适用于不动产物权与动产物权,未涉及权利物权。但是,《物权法》在规定权利质权的物权变动模式时,其适用条件也仅限于质权的设立,并没有对权利质权的变更、消灭作出规定。

具体规定

《物权法》对于以法律行为方式发生的物权变动也作出了一些具体规定,如建设用地使用权自登记时设立等。体系地看,《物权法》其实可以不作这样的规定,因为它们的规范内容已完全被第9条的一般规定所涵盖。在已作一般规定的情况下,再将一般规定中所涉及的个别规范事项予以具体规定,一方面会消解一般规定的规范功能,另一方面会造成明显的立法重复。

四、公示原则的科学表达

针对原则规定与一般规定,公示作为物权法的一项结构原则,其适用范围主要限于以法律行为方式发生的物权变动和处分非以法律行为方式取得的不动产物权的情形,民法典物权编在对以法律行为发生的物权变动的公示方法作出一般规定时,无须再把公示宽泛当作一种抽象原则予以规定。

齐发娱乐游戏官网,针对具体规定,从民法典物权编采纳的“总分”篇章结构看,当以法律行为方式发生的物权变动公示模式被一般性地加以规定后,各类物权在规范设计上对其特别采用的物权变动模式作出明确规定即可,无须再对可被总则编一般规定涵盖的物权变动公示方法作出具体规定。

针对特别规定,《民法典物权编》未能认识到此前物权变动公示的特别规定中所存在的诸多缺陷,建议对《民法典物权编》作如下修改:第一,对第232条增补1款,作为第2款规定:质权人放弃质权的,质权自放弃权利凭证时消灭。第二,在第236条之后增补1条规定:因登记设立的质权,质权自办理注销登记时消灭。

文献链接:《物权公示原则的立法表达》

[ 参考文献 ]

本文选编自:《物权公示原则的立法表达》,载《法学杂志》2019年第10期。朱广新,中国社会科学院法学研究所研究员。

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