民法上的利益位阶及其考量,民法总则彰显人文

日期:2020-01-12编辑作者:司法动态

2019年12月13日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:基础理论 法的价值选择与价值冲突 利益衡量 [ 导语 ] 利益位阶作为解决民事权益冲突的途径,是指各种民事利益的顺位排列。通过利益位阶来解决利益冲突,实际就是要解决权益保护的先后顺序问题。在利益冲突不断且大量发生的现实背景之下,针对利益位阶的讨论无论对于立法、司法还是学理,均有相当重要的意义。对此,中国人民大学法学院王利明教授在《民法上的利益位阶及其考量》一文中对此进行了详细地探讨,在界定民法上利益位阶的意义的基础之上,辨析了确定利益位阶时应当考量的因素,最终明确指出确定利益位阶的一般规则。

早在2017年 4月 8日,北京大学出版社就曾有幸邀请到海峡两岸民法学界最权威的学者江平、王泽鉴两位先生就“中国民法典怎么立”进行了一场对谈。实际上《侵权责任法》第2条都还只是讲“人身权益”,并没有明确提出“人格”的概念,《民法通则》当中也是强调“人身权”,这次第109条直接点名“人格尊严受法律保护”就为之后人格利益的保护提供了一个非常坚实的基础。我想举出两个问题:《民法通则》和《民法总则》规定了人身关系,从我对传统民法的了解,人身关系应该是包括人格关系跟身份关系。台湾地区“民法”和德国民法关于人格权发展给我们一个警示,立法固然重要,判例学说的创造发展,更能顺应社会发展,实践人格权的保护,建构以宪法人格权为基础,结合民法、刑法、行政法保护人格权的规范体系。

图片 1  《检察日报》(2017年04月05日03版)  图片 2  杨立新

民法是社会生活的百科全书,是社会主义市场经济的基本法。民法总则的制定,重新开启了我国民法典的编纂进程。民法总则是民法典的总纲,整个民商事立法都将在民法总则的统辖下具体展开。民法总则的制定将极大推进民事立法的体系化进程,在中国民事立法史上具有里程碑意义。民法总则的内容有许多亮点,其中比较突出的一点就是它充分彰显了人文关怀的价值理念,彰显了21世纪的时代精神。 人文关怀是民法总则的基本价值取向 我们要制定的民法典是21世纪的民法典。如果说1804年的《法国民法典》是19世纪风车水磨时代民法典的代表、1900年的《德国民法典》是20世纪工业社会民法典的代表,那么,我国民法典则应当成为21世纪信息时代民法典的代表。这就要在我国民法典中反映21世纪的时代精神与时代特征。 21世纪是弘扬人格尊严与价值的时代,这个时代的精神理应倡导对人的权利的保护。21世纪的民法,更应突出体现对人格尊严和人的合法权益的尊重。在当今信息时代、网络社会,科技进步的成果面临着被误用或滥用的风险,有可能对个人隐私等人格权带来现实威胁。这样的形势要求把对人的保护提到更高程度。 人文关怀在今天已不仅仅是重要的价值理念,它使整个民法规则发生了重大改变甚至是革命性变化。比如,传统的侵权法主要以制裁、追究责任为目的,侵害了别人合法民事权利的就要给对方赔偿,其更侧重于制裁不法行为人。但在今天,随着人文关怀成为民事立法的基本价值取向,侵权法的立法不再更多考虑怎样制裁行为人,而侧重于考虑如何向受害人提供更全面的救济、如何充分体现对受害人的关爱。 对人的关怀与尊重,体现了民法的本质和功能。民法本质上是人法,倡导关爱人、促进人的全面发展。民法的这种精神,体现了社会主义的本质特征,也体现了对仁者爱人的中华优秀传统文化的传承与弘扬。今天,广大人民群众在温饱问题解决之后,对自身权利的追求更多,保护自身权利的意识和要求也更高。这对民法典的编纂提出了更高标准和要求。一部充分关爱人、保护人的民法典,才是符合广大人民群众需要、面向21世纪的民法典。 民法总则突出体现对人的保护 民法与人民群众的生活息息相关。民法总则从立法基本原则的确定到具体制度的完善,都将对人的尊重、对权利的保障作为一条主线,体现了浓厚的人文关怀。 确立了保护权利的立法目的。民法总则所确立的基本原则,彰显了意思自治和权益保护,致力于促进人的全面发展。民法总则第一条开宗明义地指明:“为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定本法。”可见,我国民法的立法目的之一是保护民事主体的合法权益。接下来的几条明确了平等、自愿、公平、诚信等原则,强调民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护,任何组织或者个人不得侵犯。这些都体现出民法总则追求对个人全面保护、维护人的价值、调动人的积极性,进而弘扬社会主义核心价值观,促进经济社会发展。 体系结构彰显对人的保护。从民法总则的体系结构来看,其关于民事权利、民事义务的规则设计也都是以人为中心的。该法虽然也调整交易关系,但其本质上是以保护人、关爱人为中心的。一方面,它确认了自然人的人身自由、人格尊严受法律保护的原则。人格尊严是人格权法律制度的立法基础。在今天,人民的基本生存权已经得到了保护,在此背景下,更应让人格尊严作为基本人权得到法律保护。另一方面,它强化了对财产权的保护。只有有效保护个人的人身和财产权益,才能增强人们的投资信心、置产愿望和创业动力。在广大人民群众物质生活条件得到极大改善、个人财产不断增加的情况下,对财产安全的保护显得尤为重要。保护财产,就是保护人们诚实劳动,保护人们对美好生活的向往。例如,民法总则明确规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”,在物权法的基础上完善了平等保护原则,将物权法中的物权平等保护扩展到所有财产权的平等保护。这彰显了民事法律“私权平等”的价值取向,适应了我国当前改革中强化产权保护的现实需要。 增加了对特定主体民事权利的保护。比如,增加了对胎儿利益的保护。民法总则第十六条规定:“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。”虽然胎儿没有出生,还不能完全作为独立主体存在,不可能完全适用自然人的权利能力和行为能力规则,但是在涉及遗产继承、接受赠与、提出损害赔偿请求等方面,又有受保护的必要。所以,民法总则专门对此进行了规范。再如,民法总则规定8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。这一规定有利于保护未成年人,允许他们从事一定的民事活动,可以方便他们的生活,并培养其社会交往能力。此外,民法总则监护制度的规则也发生了重大变化,即从传统上把被监护人作为管理对象转变为把被监护人视为独立主体,力求实现被监护人利益的最大化,充分尊重其独立意愿,这也体现了民法的人文关怀精神。 民法总则将真正成为民事权利的宣言书 众所周知,现代法治强调规范公权、保障私权,现代法律的功能主要是确认权利、分配权利、保障权利、救济权利。民法总则广泛确认公民享有的各项人格权、物权、债权、知识产权、亲属权、继承权等权利,从而真正成为民事权利的宣言书。民法调整的人身关系和财产关系涉及社会生活的方方面面,直接关系到人民群众的切身利益和社会的生产生活秩序。民法总则从维护广大人民群众根本利益出发,完善了社会生活的基本规则。民法总则的制定使我们坚信,我们有条件、有能力制定一部立足中国实际、展现时代特色,科学的、屹立于世界民法典之林的民法典。 确立民法作为权利法的基本制度框架。民法是权利法,民法典的体系构建应以民事权利为“中心轴”展开。我国民法总则正是以民事权利为“中心轴”展开的,其有关自然人、法人等的规定,是对权利主体的规定;有关民事权利的规定,包含对民事权利的类型、客体、权利行使方式的规定;有关民事法律行为和代理的规定,是对民事权利行使具体规则的规定;有关民事责任的规定,是对侵害民事权利而产生的法律后果的规定;有关诉讼时效的规定,是对民事权利行使期限的规定。民法总则就主体、客体、法律行为及民事责任等的一般规则作出规定,而分则体系将以物权、合同债权、亲属权、继承权以及侵害民事权利的侵权责任为主线展开,在此基础上形成完整的制度体系。从这个意义上说,民法总则不仅奠定了民法典分则制度设计的基本格局,而且也为整个民事立法的发展确立了制度基础。 构建完整的民事权利体系。民法总则专设一章规定民事权利,构建了完整的民事权利体系,体现了对民事权利的重视,这本身也是一个亮点。民法总则在民事权利体系规定方面的进步性,主要体现在如下几个方面:第一,首次在法律上明确规定隐私权的概念。民法通则只是规定了名誉权,而没有规定隐私权,司法实践一直通过名誉权保护隐私权,此种做法不利于保护隐私权,因为侵害隐私权并不必然导致个人名誉权受损。侵权责任法虽然也规定了隐私权,但只是在保护范围中规定了隐私权。民法总则第一次明确规定了隐私权受法律保护。第二,规定了个人信息权。虽然民法总则没有明确使用“个人信息权”的概念,但可以认为其承认了独立的个人信息权。个人信息权主要是指对个人信息的支配和自主决定的权利。近年来,个人信息被随意侵犯、买卖的现象比较严重,民法总则的这一规定有利于强化对个人信息的保护。第三,规定了对数据和网络虚拟财产的保护。现代社会,数据的开发和利用已成为科技创新的重要内容,数据和网络虚拟财产也成为民事主体的重要财产,民法总则对数据和网络虚拟财产进行保护正是对社会发展需求的回应。第四,规定了民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。也就是说,不论是权利还是利益都受到法律保护。这不仅与保护民事权益的基本原则相对应,而且为将来对新型民事权益的保护预留了空间,体现了民法总则规则的开放性。 充分尊重个人依法享有的行为自由。保障私权需要确认个人所享有的各项人身和财产权益,还应系统规定私权的救济机制,全面保障私权。同时,保障私权还意味着尊重个人的“私法自治”,其本质上是尊重个人的自由和自主。与公权力“法无明文规定不可为”相反,私权的行使是“法无禁止即可为”,即只要是法律没有明文规定禁止个人进入的领域,按照私法自治原则,个人均有权进入。这既有利于节约国家治理成本,也有利于增加社会活力,激发主体的创造力。民法总则第五条确认了自愿原则,规定:“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”该条赋予民事主体依法享有在法定范围广泛的行为自由,并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。自愿原则作为民法的一项基本原则,贯穿于整个民法之中,体现了民法尊重人、保护人的基本精神。

随着社会生活实践的日益复杂化,社会个体利益的多元化程度日益增加,社会个体之间利益冲突也越发频繁。例如,自新闻诞生之日起,新闻自由与人权保障,社会知情欲望与个人隐私诉求,个人本位与社会本位之间就开始出现不同程度的冲突。在不同利益诉求发生冲突的情形下,究竟应该优先保护哪一方当事人的利益就成了一个关键问题。利益位阶是解决民事权益冲突的途径。所谓利益位阶,是指各种民事利益的顺位排列。通过利益位阶来解决利益冲突,实际上是要解决权益保护的先后顺序问题,即在各项利益存在冲突时,哪一种利益应当优先得到实现。在利益冲突不断且大量发生的现实中,界定利益位阶的意义,明确利益位阶的规则,辨析确定利益位阶的考量因素,无论对于立法、司法还是学理,均有相当重要的意义。

人格;侵权;民法总则;法典;王泽鉴;债法;合同法;立法;江平;债权

  3月15日,十二届全国人大五次会议审议通过的《中华人民共和国民法总则》(下称“民法总则”)第191条对未成年人受到性侵害的诉讼时效作了特别保护规定,即“未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。”该规定在社会上引起了一定反响,在此,试作简要解读。

一、民法上利益位阶的意义

江平,中国政法大学终身教授,民商法专业博士生导师。王泽鉴,台湾大学名誉教授、浙江大学兼职教授。

  民法总则第191条立法宗旨

《法国民法典》起草人波塔利斯说过,“法为人所用,非人为法而生”。归根到底,法律需要普遍地增进国民的福利,包括物质利益和精神追求。但现实生活表明,再理性的立法者也赶不上社会生活的变化。这也决定了,立法者无法事前对纷繁芜杂的现存利益冲突和潜在利益冲突一一作出识别和安排。与此相比,一个相对可行的办法就是去观察人与人之间利益冲突形成的基本原因,然后据此讨论处理利益冲突的一些基本原则。

2018年8月28日,十三届全国人大常委会第五次会议首次审议民法典各分编草案。关于民法典的体例,有两个问题民法学界向来存有争议:一是人格权是不是要独立成编;二是需不需要设置债编,需不需要设置债编总则。早在2017年4月8日,北京大学出版社就曾有幸邀请到海峡两岸民法学界最权威的学者江平、王泽鉴两位先生就“中国民法典怎么立”进行了一场对谈。正值民法典各分编草案审议之际,小编特别梳理了两位民法泰斗就“人格编与债编存废”的主张,以飨读者!

  对民法总则第191条的规定,笔者持肯定态度。因为,实践中未成年人遭受性侵害的现象时有发生,如果他们提起损害赔偿请求权的诉讼时效,按照民法总则第188条的一般性规定,即自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算,不利于保护他们的合法权益,因此将未成年人遭受性侵害而产生的损害赔偿请求权的诉讼时效作出特别规定,是完全有必要的。

民法上的利益位阶是解决利益冲突的根本之道。为了能更合理地平衡各种利益,为利益位阶的界定提供合理的基础,有必要深入探讨利益冲突在现代社会发生的原因。

民法典;人格编;债编

  民法总则第191条只规定了未成年人损害赔偿请求权的一般性概念,但该请求权属于何种损害赔偿请求权,受害人受损的权利又属于何种性质,是个值得研究的问题。笔者认为,对未成年人性侵害一般会侵犯其两种不同的民事权利,并产生不同的损害赔偿请求权:一是侵犯的是未成年人的健康权或者身体权,依照侵权责任法第16条的规定,侵权人应当承担人身损害赔偿的责任,受害人应当享有人身损害赔偿请求权;二是侵犯的是未成年人的性权利(性自主权)。这应当指的是对未成年人造成的精神损害,依照侵权责任法第22条规定,受害人应当享有精神损害赔偿请求权,侵权人应当承担精神损害赔偿责任。

第一,社会组织和生活方式的重大变迁。在农耕时代,人们过着自给自足的生活,人与人之间的关系比较简单、明确,社会个体之间利益冲突发生的概率不高。即便出现了冲突,熟人之间作岀提前预判和事前应对的可能性更大。然而,随着社会生产力的不断发展,人类为了不断提高物质生活水平和精神意志自由,需要与更多同伴、在更大的时空范围内开展更紧密的交往与合作。与此相伴随的就是社会个人接触频率增加,发生利益冲突的可能性增大,然而,提前预判和事先处置潜在冲突的困难也同时增大,加重了社会利益冲突问题。例如前文提到的新闻报道问题。在信息时代,随着信息的开放与传播,越来越多的社会重大事件关系到大规模社会个体的利益,如上市公司高管的身体健康状况与素不相识的小股民发生了联系。这种因为社会重大结构性变迁出现的利益联系,也就决定了更多的利益冲突。

我曾经提出来,中国最好制定一部开放性的民法。没有法律依据时,如何确定法源,过去是依政策,现在是依习惯。这就是很大的开放了。

  但民法总则在规定人格权的第109条和第110条并没有明确规定性自主权。那么,民法总则第191条规定的未成年人因遭受性侵害所享有的损害赔偿请求权是基于何种民事权利受到侵害而产生的呢?笔者认为,在法律没有将性自主权作为一项独立的民事权利规定时,可以适用民法总则第109条关于“人格尊严受法律保护”的规定和第126条关于“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”的规定。同时,民法总则第110条在列举具体人格权之后,还有一个“等权利”的规定,这其中应当包括自然人的性自主权。如果仅从一般人格权的规定来看,一般人格权具有人格权立法不足的补充作用,当具体人格权规定不足,一般人格权应发挥其补充功能,担负起对这些人格利益保护的作用,所以说,未成年人的性自主权,当然属于人格尊严的一般人格权保护范畴。

第二,利益的多元化程度加深。在现代市场经济社会,利益已经发生分化而为不同的主体所享有。各个主体所享有的利益都应当受到法律的保护,这就不可避免地出现了利益之间的重叠与冲突,尤其是随着社会的发展,各种新型的利益也会产生,这些新型的利益与传统的利益类型之间也可能发生冲突。甚至在同一类型的利益之间,也可能会产生先后顺序的问题。以公共利益为例,公共利益的层次较为复杂,需要确定各个利益的不同位阶,以实现不同程度的保护。如直接关系到社会全体成员的共同利益和一般市政建设的利益就是不同层次的公共利益,保护的力度也应不同。因为,与保护一般的不特定多数人的利益相比,维护国家主权、关系到全体社会成员的共同利益显然应当受到更大程度的保护。

——江平

  所以,民法总则第191条规定的损害赔偿请求权,是基于未成年人的人格尊严或者是性自主权受到损害而产生的精神损害赔偿请求权,侵权人应当承担精神损害赔偿责任。如果由此造成未成年人的人身损害,受害人也可依照侵权责任法第16条的规定享有人身损害赔偿请求权。

第三,权利和利益边界的模糊性。在法律上,权利和利益的边界常常难以得到十分清晰的界定。例如,就隐私权而言,其内容往往要借助习惯、生效判决等予以具体确定,隐私的内容也要依据一个社会人对隐私的合理期待来界定。这主要是因为,随着社会的发展,人们关注的法律上的利益也在发生演变。在立法和学说界定某种权利之初,权利的边界往往是比较清楚的,但是,其后出现的一些相关新生法益,无法被简单纳入当初的权利概念之下。因为,新生法益与其他权利和利益之间难以同时得到满足。简言之,随着社会的发展,权利边界在不断发生变化,也可能会随着社会的变化而不断调整,这一点在价值取向多元的时代或社会转型过程中表现得尤为突出。

江平:

  民法总则第191条适用的一般原则

第四,利益背后价值目标的冲突。法律在设立权利和利益的时候,总是要根据不同的价值需求确定其界限。因此,权利和利益界限的设定本身都包含一定的价值取向。随着权利的多元化,各种民法上的利益位阶及其考量权利和利益的界限可能发生重叠,其包含的价值也可能存在一定的冲突。例如,安全与自由之间、平等与效率之间等常常发生冲突。庞德在对人类各种需要和利益进行详细的分类之后,注意到利益之间存在重叠或冲突,因此,在制定、解释和适用法律时就会产生一些根本性的问题,即“对这些利益如何估量,对它们如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突的情况下,哪些利益应让位?”各种利益的冲突是客观存在的,需要依据各项利益的位阶确定其保护顺序,因此,权利位阶的问题就变得十分突出。例如,就单个个人而言,其享有财产、人身等各种利益,在各项利益之中,最重要的是生命、健康和人格尊严,它始终处于法律保护的核心。人格尊严是法律体系的基石,决定了个人在社会生活中的价值。

民法与人格权的关系问题一直是争议比较大也比较复杂的问题,无论是学者还是法院恐怕均难以做出最后的决策。

  民法总则第188条和第191条之间是一般法条和特别法条的关系。民法总则第188条是关于一般诉讼时效的规定,其起算时间是“自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。但同时又规定“法律另有规定的,依照其规定”。这里的“另有规定”应当包括民法总则第191条关于未成年人受到性侵害的特殊诉讼时效的规定,即“自受害人年满十八周岁之日起计算”。根据立法法第92条的规定,特别规定与一般规定不一致的,应优先适用特别规定。

在法律上,讨论利益位阶的意义主要在于:一方面,在立法论上,立法者在制定任何一部法律时都应当考虑利益之间的顺序,妥当确定各种利益的优先顺位,探求法律的“优先价值”(SuperiorValue)因素。一部法律所保护的法益范围是多元的,包含多项利益,但各项利益并不具有同等的价值,因此,立法者在设定各种保护的法益的时候,就应当区分各种法益保护的等级。例如,《劳动合同法》涉及劳动者和用人单位的权益,但根据该法的立法目的,在两种利益发生冲突时,应当优先保护劳动者的权益。至于用人单位的权益问题,应当由其他法律,如《合同法》、《物权法》、《反不正当竞争法》等法律予以保护。另一方面,在解释论上,确定利益位阶实际上就是在探究立法的目的。“没有目的,就没有法律文本。”由于立法者在制定法律时都秉持了一定的利益位阶和价值判断,所以,阐明立法者所作的利益选择,是正确解释法律的前提。此外,从法律适用的层面来看,任何一部成文法都不可能清楚地界定各种利益的位阶关系,在很大程度上只能由法官根据具体的案情加以判断,并依据一定的价值考量来决定如何保护。因此,一般来说,如果法律已经确认了某种应当优先保护的利益,就应当按照法律所规定的顺序来进行保护。例如,《物权法》确认了物权优先于债权的规则,就应当按照《物权法》的规定进行。但在很多情况下,法律并没有规定各种利益保护的先后顺序,在此情况下,裁判者危当通过对道德的、经济的、社会的,尤其是对立法目的的考量来探求法律保护的各种利益的位阶,依据利益位阶,进行妥当的利益平衡,来决定保护的先后顺序。

我认为最好的方案是人格权法独立成编。

  因此,未成年人遭受性侵害,应当适用民法总则第191条的特别规定,即当未成年人遭受性侵害后,并不是基于权利受到损害而立即开始计算损害赔偿请求权的诉讼时效,而是自受害人年满18周岁之日起计算诉讼时效,且诉讼时效期间仍然是三年。这显然有利于保护未成年人的合法权益。

二、利益位阶的确定

《民法通则》第五章规定了民事权利,除了规定物权、债权、知识产权外,第四节还单独规定了人身权,主要就是把人格权作为一种独立的权利类型确定了下来。应该说是一个很重要的突破,解决了人格利益是否可以上升为权利的问题。

  民法总则第191条理解与适用分析

如何确定利益位阶,是司法实践中必须面对的问题。一般而言,法律有明确规定的,依照法律的规定。这就是说,如果法律已经作出了明确规定,表明了法律对于利益位阶已经作出了安排,立法者已经通过此种规定作出了价值选择,司法者应当尊重此种价值选择,而不得另行进行利益优先顺位的判断。换言之,司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。不过,在许多情况下,立法者对于不同利益之间关系的选择并不明确,这就需要通过法律解释来确定法律保护的不同利益位阶。在进行这一操作时,首先要明确案件涉及的各种利益,以及法律规定中所涉及的各种利益。在此基础上,再通过法律解释方法的运用,阐明立法者在法律中对于各种利益的态度。例如,历史解释方法就是借助于立法资料等,以査明立法者在制定法律时对于各种利益之间关系是如何作出决定的,从而阐明立法者在立法时的立场。

这之后我们对人格权的保护不断加深,审判实践中围绕一些具体人格权也出台了相应的司法解释,比如《审理名誉权案件若干问题的解释》。

  有观点认为,民法总则第191条规定的“自受害人年满18周岁之日起计算”,与民法总则第190条规定的“自该法定代理终止之日起计算”,内容有重合之嫌。对此,笔者认为,民法总则第190条和191条之间的规定,重合的内容只是一小部分,主要部分的内容并不重合。因为,民法总则第190条规范的是法定代理人对被监护人的侵权问题,而民法总则第191条规定的虽包括法定代理人对被监护的未成年人的侵权问题,但主要规范的还是其他人对未成年人的性侵害问题。因此,当两个法条重合时,受害人可以选择适用第191条或者第190条,其法律后果相同。

所谓利益平衡就是在权利发生冲突的情况下,法院通过比较各种不同的利益,优先考虑哪一种利益应当受到保护。由于权利位阶常常过于抽象,尤其是立法政策在不同的时期有不同的侧重,所以,权利的位阶也具有不确定性。另外,法律规定的权利位阶也可能因社会经济生活的变化具有一定的滞后性,这就有必要给予法官一定程度的自由裁量权,使其能够根据具体案情解决权利冲突。如果权利位阶难以解决权利冲突,不存在一种价值的共识,将不能以权利位阶来考虑权利问题,只能根据利益衡量来解决。利益衡量是在法律规定有漏洞或者不周延的情况下,由法官根据案件的具体情况,行使法官的自由裁量权。在此情况下,利益平衡实际上就是法官在司法过程中进行价值的衡量和利益的取舍,决定优先保护何种利益。

现在,实践中关于人格权的法律规则应该说已经非常多了。既然已经存在大量的规则,我觉得人格权独立成编就有了基础。这种做法不仅符合《民法通则》的既有体例,可以更加突出对人格权的保护,而且也可以在一定程度上避免体系上的不协调。

  对于未成年人遭受性侵害的诉讼时效从未成年人年满18周岁之日起计算,有观点认为,保护未成年人遭受性侵害要从其年满18周岁时才开始,实践中操作性不强。笔者认为,这是对民法总则第191条的错误理解。该条规定的是,未成年人遭受到性侵害的诉讼时效可从其年满18周岁之日起计算,并不意味着该未成年人一定要等到年满18周岁之日才能起诉,只要未成年人受到性侵害时,就可以由他的法定代理人向法院起诉,以此追究侵权人的侵权责任。

在法律没有明确规定的情况下,借鉴比较法上的做法,并结合我国司法实践经验,可以考虑从如下几个方面进行考量:

人格权庞杂的内容如果都放在侵权里面,那么债编当中侵权和合同之债的内容较之于不当得利、无因管理就会显得非常庞大。而放在总则里面也会破坏整个总则体系上的平衡。

  还有观点认为,未成年人到年满18周岁后去追究侵权人的责任已时隔多年,当年的性侵害证据极有可能早已消失,当事人将面临取证难的问题,这不有利于保护未成年人的合法利益。对此,笔者认为,当未成年人遭受性侵害时,如果他不能正确表达意志,他的法定代理人就应该代理受害人起诉侵权人以保护被监护人的合法权益。如其法定代理人没有履行相关职责,那么未成年人可从其年满18周岁之日起自己决定如何处理。所以说,民法总则第191条的规定,给受到性侵害的未成年人提供了成年后寻求法律救济的机会,是有利于保护未成年人合法利益的。

第一,与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康的联系程度。按照霍布斯的看法,保护自然人的生命权也是建立国家的目标。各国法律不仅仅在宪法中将生命健康权确定为公民最基本、最重要的权利,而且通过刑法等法律切实保护公民的生命健康权不受侵害。关于公民生命健康的安全利益就是公共利益。例如,在英国法中,人身保护令比占有返还诉讼的保护力度更大,这说明人身自由利益要高于财产利益。所以,如果在生命健康权与其他权益相互冲突时,应当优先保护生命健康权,其他民事权益都应当退居其次。一般来说,人格利益要优越于财产利益,而生命健康等物质性人格利益要优于精神性人格利益,因此,位阶低的利益在保护上要受到更大的限制,这已经成为法律上的共识。

当然,人格权的保护也可采取宪法规定的模式,但是我国目前仍然缺乏对宪法权利真正意义上的司法诉讼保护,宪法是不是可以作为私人诉讼的依据也存在争论,而且将一些更为具体的规则放在宪法中好像也不太合适。因此,通过宪法对人格权加以保护的方式难以实现。

  (作者为天津大学法学院教授)

第二,与人格尊严的联系程度。人格尊严是指人作为法律主体应当得到承认和尊重。人在社会中生存,不仅要维持生命,而且要有尊严地生活。故此,人格尊严是人之为人的基本条件,是人作为社会关系主体的基本前提。人格尊严最早是在大陆法系国家被纳入权利体系中,并形成了以人格尊严为基础的基本权利理论体系。在实践中,有些行为涉及到两种利益的冲突,如有偿代孕、出版未经他人许可的人体画像、生殖性克隆、从事侮辱他人人格的行为和职业等,都可能涉及到人格尊严与其他法益之间的冲突。在此情况下,首先应当保护个人的人格尊严。

不过,就像王泽鉴教授提到的那样,在人格权的保护上,引入宪法的价值位阶,实现一定程度的公私融合还是很有必要的,特别是权利存在冲突的时候,回到宪法的价值谱系就显得非常重要。

  检察日报:  (编辑刘晓艳 郭佳明)

第三,与社会全体成员的关系度。在确定利益位阶的时候,应当考虑其所涉及社会成员的数量及对其利益影响的程度。一方面,如果某种利益关系到更多的社会成员,对社会的存续发展更加攸关,就更为重要。所以庞德认为,有关个人生活的利益是最重要的一种利益,这是从众多社会成员的角度而言的。在决定社会全体成员的关系度时,应当考虑受益对象的范围。受益的对象往往决定了所涉及的是公共利益还是私人利益的判断。公共利益不管受益形式为何,范围必须是不特定的,如果受益人的范围被特定化为某一些人,就不能称为公共利益。另一方面,社会成员数量规模越大,社会成员自发、主动地维护公共利益的可能性就越小。奥尔森的集体行动理论就深刻地说明了这一问题,即集体规模越大,集体行动越困难。换言之,社会成员数量规模越大,各成员之间共同分享的利益就越脆弱,越需要法律予以特殊关注和重视。

总的来讲,我一直觉得人格权独立成编是最好的选择。

第四,与经济秩序的关联度。在确定民事权益保护的优先顺序时,特定民事权益与经济秩序的联系密切性也是考量的重要因素,与经济秩序联系越密切,其受到优先保护的可能性就越大。民法上出现的相互冲突的权益,如果涉及交易安全,则往往都是体现了交易安全的一方当事人的利益受到优先保护,因为其在一定程度上体现了社会经济秩序的公共性。例如,关于税收优先权是否优先于抵押权,学理上不无争议。如果某个纳税义务人拖欠税款,税务机关执行其不动产,而该财产上已经设立了抵押权,税务机关能否优先于抵押权人受偿?笔者认为,如果在抵押权设定时,抵押权人并不知道债务人拖欠税款而接受了该抵押,则应当优先保护抵押权人的利益。因为抵押是“担保之王”,如果抵押权因税收优先权的存在而不能实现,交易安全就会受到威胁。税收的增加在一定程度上保护了国家利益,但是,税收优先权无限优先,可能会对交易安全和秩序造成破坏。

在人格权规则的具体设置上,我认为也要处理好与商事规则的关系。应该注意到,商事关系当中很多商主体的权利,实际上已经脱离了原来民法中人格权的概念,比如名称权。名称权与姓名权不一样,它并非与法人密不可分,完全可以作为一种财产进行转让。因此,这些权利最好不要规定在人格权中。

第五,法律是否明确列举。在法学方法上,具体规定优先于概括规定,如果法律对某些利益进行了明确列举,可认为立法者认识到这些利益的重要性,因此较之未列举的利益更应受到重视。我国《侵权责任法》第2条列举性地规定了应当受到法律保护的各种民事权益。从该条规定来看,既明确列举了一些应受保护的权利,如所有权、生命权等,同时,也釆取“等民事权益”的方式兜底性地规定了可以受保护的民事权益。如果法律明确列举的权利与法律没有明确列举的利益发生冲突,法律往往会通过限制没有明确列举的利益的方式来保护已经明确列举的权利。例如,因从事合法的竞争活动而遭受损害,受害人经营利益的下降所致的损失不能受到法律的保护,这就意味着以“纯经济损失”形式体现出来的利益,并非一概地受到保护。从各国来看,受保护的纯经济损失的范围很小,通常限于故意侵权和不正当竞争等情形。在利益衡量时,首先要确定哪些利益应当受法律保护,即确定法律是否明确列举。

另外,在人格权的界定上也应该保持一定的开放性。现有的人格权类型应该说还是很有限的,像隐私权、住宅权、环境权等,现行法律都没有明确规定。

需要指出,上述都仅仅是考量因素,并非在所有案件中都能够根据上述考量因素得出明确的结论。同时,在某一案件中得出的利益位阶先后并非绝对能在所有其他案件中适用,也即没有绝对固定的位阶。因此,在法律具体论证中,德国学者强调的并非是一种位阶先后的“决断”,而是位阶先后的“证成”。也就是说,利益位阶先后的合理性应建立在说理证成之上,位阶在先的利益获得优先保护,说理论证的义务相对较轻,而位阶在后的利益要获得优先保护,则需要承担较重的说理义务。一种利益的位阶要优先于另一种利益,关键的问题在于划定利益位阶先后的条件。

而我国人格保护的一般条款,《侵权责任法》第 2 条规定了要保护“人身、财产权益”,但法院对于人身权益的界定或者说续造实际上还远远不够。随着社会经济的发展、社会公众教育程度的提高、人们法律意识和人权观念的提升,确定更多的人格权类型应该说是很有必要的。

即使根据上述考量因素,在具体案件中判定了某一利益的位阶高于另一利益,但也不能置位阶较低的利益于完全不顾,毕竟该利益可能也是值得保护的利益。为此,德国的法学理论创立了一种处理利益冲突的“实践调和原则”,也就是对于相互冲突的利益,要在具体的案件情形下谨慎地处理,尽可能使得不同利益都能够得到实现,而不能基于认定某一利益处于高的位阶而完全压制和排除其他的利益,从而实现相互冲突利益在总体上的最大化。德国著名法学家黑塞指出:“在解决问题时,对于受到宪法保护的法益,必须按照使所有法益都能够得以实践的原则来对其进行配置。如果出现了规范冲突的情形,不能匆忙草率地“利益衡量”或者抽象地‘价值权衡’,以牺牲某种法益为代价来实现另外的法益。宪法整体性原则对于如何圆满完成这一任务提出了要求:两种相互冲突的法益的边界必须被划定出来,从而使两者都能发挥其最佳功效。在具体的案件中划定边界需要符合比例原则;其目的在于使两种法益能够协调统一,但是当这一点已达到必要程度后便不能再越雷池一步了。”

当然,我们也必须注意对人格的保护不是法定主义的,不是说只有类型化的人格权才受到法律保护。类型化一些人格权,主要是要把一些已经有了比较多经验和实践规则的人格利益类型化为权利,方便以后的裁判。

“实践调和原则”要求谨慎地适用比例原则来衡量相冲突的利益。比例原则要求合比例、适度,着眼于相关主体利益的均衡,其精神在于反对极端、实现均衡,既不能“过”,也不能“不及”。在对民法上利益进行判定时,按照比例原则的要求,要分解为三个步骤。第一,适当性,这一步骤是目的取向的思考,即损害某一利益或者将某一利益判定为位阶较低有助于目的达成。第二,必要性,这一步骤要求,即使为了实现高位阶的利益,也应当采取对低位阶利益损害最小的手段。这就是中国俗语中的“杀鸡焉用宰牛刀"。第三,相称性,即损害某一利益的判定与其所达到的目的之间必须合乎比例或相称,所造成的弊端应小于其利益。按照狭义比例原则的要求,应当将最终选定的最温和的手段与要实现的目的逬行衡量,如果最温和的手段所造成的利益损害仍然大于要保障的利益,那么就应该放弃这一手段的使用。比例原则在方法论中适用的情况主要是:在无法确定立法者的价值判断时,法官应该尽可能釆取“两权相害取其轻”的思考模式。根据庞德的看法,在各种利益冲突的情况下,依据类似于比例原则的办法,采取造成最少利益受损保全其他利益的解决方法最为妥当。他认为,解决利益冲突的基本原则应该是“它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足;对社会利益进行日益广泛和有效的保护;更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突。”因而,使法律保障的利益得以最大限度的实现,最大限度地减少利益的损失,是处理利益冲突时应遵循的基本原则。如果两种利益之间发生冲突,损害较轻的应当让位于损害较重的。例如,在紧急避险的情况下,如果通过牺牲他人较小的利益可以保全较大的利益,就应当允许以侵害他人的利益的方式实现紧急避险。这就体现了比例原则的精神。再如,《物权法》第88条规定:“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”这一法律规定的目的就是要解决相邻不动产权利人之间的利益冲突,体现了比例原则的要求。该条中“必须利用相邻土地、建筑物的”的要件体现了适当性的要求,而“必要的便利”的要件则体现了必要性的要求,同时,这种方式的弊端要小于其利益则体现了相称性。

罗马法实际上就没有单独拿出一条来讲名誉权或者讲人格权或者讲哪一种尊严的权利,但是如果侵犯了这种人格利益,要承担的侵权责任却写得很清楚。

三、确立利益位阶的规则

就这个意义而言,我们可以得出来一个结论:从历史发展来看,对于实体权利,往往是先通过诉权来进行保障的,而并不求在实体权利中名称的完善。对于一些新型人格利益的保护,我们也应该先谋求诉权基础的构建。

利益的位阶实际上属于价值判断问题。由于价值具有多元化的特征,学理和实务对于利益位阶的看法常常存在争议。不过,在学术探讨中,人们对利益位阶的判断也逐渐达成了一些共识。通过总结学界的研究成果和司法实践经验,笔者认为,目前已经形成了如下确立利益位阶的规则:

应该说,这次《民法总则》对于人格权的规定我很不满意,它对人格权的规定非常少,只有三条,即第 109 条、110 条和第 111 条。而一些新型的人格利益却没有作明确的规定,只是在第 111 条规定了保护个人信息,但这远远不够。当然,可能出于以下考虑:人格权要独立成编,不用在《民法总则》当中规定。

权利优先于利益的规则

但是,既然《民法总则》第五章就是民事权利,第 110 条、111 条也都直接正面规定了一些人格权,应该说《民法总则》还是承担了正面概括性规定人格权的功能。这样的话,对于一些已经比较成熟的人格权类型显然是有规定的必要。

权利本身体现的就是利益,且二者可以相互转化。随着社会的发展、纠纷的增多,一些利益也可能“权利化”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款确认,自然人在“人格尊严权、人身自由权”受到侵害之后有权向人民法院起诉请求赔偿精神损害。该司法解释同时将违反社会公共利益或者社会公德侵害他人人格利益作为一种独立的侵权类型,对这类合法利益提供司法保护。这表明,至少在审判实践中,法院历来承认对合法利益的保护。这样的规定为我国侵权责任法保护范围的扩展奠定了实践基础。但在法律上,应当区分对权利的保护和对利益的保护,主要原因在于:一方面,权利是公开的、公示的,且相对于利益而言内容更为明确,为人们提供了更强的预期,是人们安排行为的重要标准,因此,在此情况下,应釆用一般的侵权责任构成要件(严格责任的情形除外)。而利益不是由法律事先明确规定的,也无法明确规定,往往都是由法官在新型纠纷发生后,根据个案总结提炼出来的利益种类,因此需要有不同的构成要件。另一方面,行为人在实施某种行为的时候,是否侵害了某种利益,行为人难以根据既有法律规则作出明确预判。因此,从维护行为自由的角度,需要对利益的保护加以适当限制,确立不同于权利侵害的构成要件,因为对利益的过度保护会妨碍人们的行为自由。

现在,人格权是不是要独立成编并不清楚,在这种情况下,我觉得从现实出发,在《民法总则》当中尽可能地规定一些人格权的保护规则,特别是对于实践中像人体器官的买卖、输血这些问题的处理规则,在立法上去澄清它,光靠司法解释来说明是远远不够的。

社会公共利益优先于个体财产利益的规则

从这点来看,应该说《民法总则》的起草已经远远落后于现实,好像这次人大讨论时包括我们原来的校长徐显明也提出来人格权的问题,希望能够多作一些规定,但是实际上最后出台的总则并没有这样做,在这种情况下,人格权独立成编就变得更为重要了。

社会公共利益,是指不特定的社会成员所享有的利益。边沁曾认为,国家的目的就是最大程度地促进公共利益,实现社会最大多数人的幸福。严格地说,公共利益是包括私法在内的任何法律的追求目标,它是私法领域的一个重要概念。按照美国学者亨廷顿的看法,由于研究方法的不同,对于“公共利益”的理解也会不同。主要有以下三种不同理解:一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范,如自然法、正义和正当理性等;二是公共利益被看做是某个特定的个人、群体、阶级或多数人的利益;三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果。一般认为,公共利益是指有关国防、教育、科技、文化、卫生等关系国计民生的、不特定多数人的利益,其强调利益享有者的“公共性”,也是对政府援引公共利益从事征收、征用等活动的一种限制。

不过,总则第109 条的规定,应该说非常重要,它等于是在总则当中确定了保护人格利益的一般条款。

虽然公共利益是和私人利益相对应的范畴,但它们都是民法保护的对象,且在保护上不存在根本性的矛盾和冲突,反而应当是相互促进和发展的。

实际上《侵权责任法》第 2 条都还只是讲“人身权益”,并没有明确提出“人格”的概念,《民法通则》当中也是强调“人身权”,这次第 109 条直接点名“人格尊严受法律保护”就为之后人格利益的保护提供了一个非常坚实的基础。

一方面,私人利益的有效维护有赖于一个良好的公共社会环境,只有在公共利益得以良好实现的社会,私人利益才能得到最有效的保护和最大化的实现。在大量涉及公共利益的场合,只有在诸多利益相关者积极合作、按照公平的比例共同投入的时候,公共利益最终才能够得以实现。反之,如果人们都抱着“搭便车”、“钉子户”的心理,最终公共利益可能无法实现,或者推迟实现,或者无法达到比较高的水平。例如,在旧城改造中,如果有居民提出了过高的补偿要求,则可能引发“多米诺骨牌效应”,引起其他居民效仿,普遍提出不合理的补偿要求,将可能大幅提升改造成本,导致旧城改造项目不能开展,而最初提出过高诉求的居民的个人利益也无法得以实现。在类似问题上,个人利益与公共利益是统一的。

虽然这个条文本身没有明确法律如何保护、侵害人格尊严之后的法律后果,但是从体系解释上来看一旦侵害了人格尊严,就会产生民事责任,完全可以适用第 179 条的规定,即要求侵害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事责任。这样,民法总则实际上已经建构起来了一个比较完整的一般人格权的保护规范。

另一方面,私人利益的有效维护,也必将促进公共利益目标的实现。因为公共利益说到底关系到不特定社会成员的个体利益,如果私人利益不能获得充分保护,公共利益也难以全面实现。当然,法律所保护的公共利益与私人利益也是相分离的。而且,在许多纠纷中,两者之间可能会发生一定的冲突。法官需要在个案中协调利益的冲突。在人格权的行使中,就可能出现个人利益与社会公共利益相冲突的情形。例如,对政府官员个人财产的披露可能会侵害个人的隐私,但它确实能起到维护官员廉洁性的作用。解决人格权的冲突,实际上就是要协调个人和社会之间的关系、个体和群体之间的关系,利益平衡就是要在最大限度内兼顾两种利益。

除了人格权的体例外,债编和债总的问题过去也有争论,我跟梁慧星教授的意见有些不同。梁慧星教授基于一般的民法体系,觉得债法总则不能没有,但我个人认为债总有点叠床架屋。

从原则上说,杜会公共利益优先于个体财产利益。此处所说的社会公共利益也包含了个人的人身利益,因为个人人身利益已经不仅仅是个人利益,而转化为社会公共利益。一般情况下,如果个人财产利益与社会公共利益发生冲突,应当优先保护社会公共利益,这也是征收制度等法律规则正当性的基础。但社会公共利益优先的规则也不得滥用,应当进行个案分析。在一些情况下,个人利益本身也间接地属于社会公共利益的范畴。这里说的优先,并不意味着可以以社会公共利益为旗号任意剥夺个体财产利益。实践中,有的地方将纯粹的商业开发也作为公共利益,并在征收中未对被征收人依法给予补偿,这实际上是一种违法行为,而不是为了实现真正意义上的公共利益。再如,社会公共利益在位阶上应当优先于某个个体的营业自由。

民法有总则,债法又有总则,合同法里面也有总则,就变成一个一个总则分则错综复杂的体系,难免过分抽象。

人格利益优先于财产利益的规则

从内容上来看,债法总则本身就是以合同为原型来编写的,也都是讲债的效力、履行、变更、终止等等内容。应该说,目前《合同法》总则的规定实际上就已经发挥了债法总则的作用,在现在《合同法》的基础上如果再编写一个债法总则我觉得没有必要。

人格利益直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价,对个人具有重要的意义。对任何法系而言,首要的考虑就是应当对那些对人类有价值的东西进行保护。凡是对人更为重要的东西,都受到了较为全面的保护,而重要性稍次的东西,受到的保护也相对较弱。在英国,人身保护令(hebeascorpus)颁布之后,就确认了自由比财产应受到更为优先保护、人身安全比财产安全应受到更为优位保护的法律规则。而在两大法系中,几乎都确立了人身利益优先保护的规则,即在财产利益和人身利益发生冲突的情况下,应当优先保护人身利益。此外,如果对人身自由进行限制,就必须有非常严格的条件和程序限制,这相对于对财产的限制而言,要更为严格。

再加上,从《民法通则》时起,也就是 31 年前,就已经把侵权法律关系排除在债法之外了,《民法通则》第五章第二节债权里面并没有规定侵权法律关系的内容,而是把它放在了民事责任一章中来规定的。

关于人的至上地位以及人格尊严的哲学思想,在国际公约与许多国家的法律中都得到了采纳。例如,《世界人权宣言》第1条规定:“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”;第3条规定:“人人有权享有生命、自由和人身安全。”这些内容后来被许多国家的法律以不同形式所釆用。如1948年德国《联邦基本法》第1条第1款规定“人性尊严不可侵犯。尊重和保护人性尊严是一切国家权力的义务”,第2条第1款又宣告“保障人格的自由发展”。德国法官则根据这两个条款所确立的“人格尊严不受侵犯”原则发展出了一般人格权,将维护人的尊严和人格自由发展的价值体现在私法之中,通过一般人格权制度对隐私等权利或利益进行保护。近几十年来,不论是在新制定的民法典中,还是通过民法的修订而实行“再法典化”中,许多国家都更加注重提高对人格利益保护的程度,不断完善保护的方法。例如,许多国家新近颁布的民法典大都有一些人格权保护的法律规范,丰富了人格权的保护方式,并且在亲属法等章节中加强了对人身利益的保护。我国在以《侵权责任法》为代表的各项具体制度中,充分保护自由和尊严的理念也得到了全面的贯彻。《侵权责任法》作为一部全面救济受害人的法律,尤以保护受害人的人身权益为重点。在《侵权责任法》保护的民事权益体系中,人格尊严、人身自由处于一种更高的位阶,尤其是生命、健康和身体利益,受到更为强化的保护。例如,《侵权责任法》第87条确立了建筑物中抛掷物品或者从建筑物中坠落的物品致人损害,如果找不到行为人,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。

可以说,侵权法律关系在我国已经事实上从债法当中独立了出来,不是侵权之债,而是被构建为了侵权责任。我们的侵权法取名叫《侵权责任法》也是这么个意思。

在法律上,之所以要确立人身利益优先保护的原则,是因为人身利益对个人的生存和发展具有根本性的意义。人们获得财产是为了实现人身价值,因此,在人身利益受到损害时,应当优先于财产利益受到保护,否则对于财产利益的保护也就失去了意义。财产是手段,人身是目的。如果人身得不到保护,即便坐拥万贯家财也毫无意义。以人为本,就是要将个人的福祉和尊严等作为国家和社会的终极目标,而非作为实现其他目的的手段。以人为本是建设社会主义和谐社会的价值基础,它体现在民法上就是要充分保障公民的各项基本权利和利益,尤其是要加强对人格权的保护,尊重和维护人格独立与人格尊严,使人成其为人,能够自由、富有尊严地生活。任何人都应当有向往和追求美好生活的权利。美好的生活不仅仅要求丰衣足食、住有所居、老有所养,更要求活得有尊严。中国梦也是个人尊严梦,是对人民有尊严生活的期许,法治社会应始终体现对人的终极关怀,其重要标志之一是对人格权利的充分确认和保障。

既然侵权法都已经独立了出来,债法事实上也就只剩合同、不当得利、无因管理,而后两者的内容应该说极其有限,整个债法的主要内容可以说就是合同,再单独在合同法之外抽象出一个债法总则就更没有必要了。

生命健康权优先于一般人格权的规则

不过,从《民法总则》的规定来看,应该说是有点想把侵权法再放回债法的意思,特别是第 118 条对债权的界定,又把侵权行为确定为了债权发生的原因之一,应该说是一个很强烈的信号了。

现代化的过程是人的全面发展和完善的过程,现代化始终伴随着权利的扩张和对权利的保护。同样,法律现代化的重要标志也主要体现在对权利的充分确认和保障方面,尤其是对人的生命健康权的优先保护。人格尊严、人身价值和人格完整,应该置于比财产权更重要的位置,它们是最高的法益。财产是个人的,但人是属于社会的,而人身安全、人的尊严等都涉及社会利益。例如,在美国衣阿华州的一个判例中,一个流浪汉进到一家小木屋寻找食物,被房屋主人的弹簧枪击中腿部受伤,流浪汉控告房屋主人,要求赔偿。本案大法官莫尔在判决中指出:人类生命和肢体的价值不仅属于他个人,而且属于整个社会,因此其价值高于土地占有者的利益,最终判令被告败诉。

不过要注意的是,我们只是说侵权行为是“债权”发生的原因,但并没有直接承认它是“债”发生的原因,没有说侵权行为产生的就是债权和给付义务的债的关系。

我国《侵权责任法》在立法精神上总体体现了生命健康权应当优先保护的思想。例如,该法第2条在民事权益的列举次序上,把生命健康权置于各种权利之首,体现了立法者把生命健康权作为最重要的法益予以保护的以人为本的理念,体现了对人的最大关怀,这就确立了生命健康权应优先于一般人格权的规则,这也符合现代侵权法从制裁走向补偿的发展趋势。再如,《侵权责任法》第53条规定了道路交通事故社会救助基金垫付制度。交通事故发生后,在机动车驾驶人逃逸的情况,受害人难以及时请求侵权人承担责任,甚至无力支付抢救费用,死者家属有时也无力支付丧葬费用,在此情况下,应当通过救助基金予以垫付。国家设立社会救助基金的根本目的,在于缓解道路交通事故受害人救治的燃眉之急,保证受害人的基本生命安全和维护基本人权,其主要用于支付受害人的抢救费、丧葬费等必需的费用。从这个意义上讲,只要受害人一方存在抢救费、丧葬费等方面的急切需求而又暂肘没有资金来源的,都可以申请道路交通事故救助基金垫付。此外,针对大规模侵权,就同一案件造成数人死亡的情况,《侵权责任法》第17条规定了同一标准的规则,解决了普遍关注的“同命不同价”问题。总之,对人的价值的尊重,在这部法律里体现得较为充分。

债权对应的既可以是给付义务,形成传统的债的关系,它也可以直接对应责任。债权和责任的法律关系就不能完全说是债的关系了,特别是《民法总则》还仍然把民事责任独立出来,作为单独的一章进行了规定,第 176 条也明确区分了义务和责任。这体现了立法背后的一些博弈,最后还是要看民法典后面如何放置侵权法。

生存利益高于商业利益的规则

基于目前的现状来看,我认为还是不设置债法总则为好。

所谓生存利益,是指关于自然人存活于世的基本需求,例如居住权就是个人的基本生存利益。王泽鉴先生曾经认为,“居住为人生之基本需要,屋价高昂,购买不易,承租人多属于经济上弱者,实有特殊保护之必要。”因为居住利益属于生存利益的范畴,此处的生存利益既包括住宅承租人的居住利益,也包括不动产商业承租人的商业维持利益。在民法价值序列中,生存利益位阶较高,属于应当予以优先保护的利益类型。基于这一原因,民法上确立了“买卖不破租赁”的规则,该规则设立的主要目的是对土地和房屋的使用承租人和用益承租人的存续利益提供保障,出租人随意转让租赁物会对承租人的生存利益造成重大影响,因此,应当对承租人的生存利益予以优先保护。有些国家的法律规定,在冬天,房东不得以房客未支付租金为由解除合同,从而保护低收入群体的生存权。例如,根据法国1989年7月6日第89-462号法律,每年自II月1日到次年3月15日法语称为“冬季修整时间”,即使房客未支付房租,房东也不得驱逐房客。在租赁期间内,租赁物所有权发生变动的,租赁关系不会受到影响,这对于稳定租赁关系、保护交易安全具有重要意义。在德国,规制住房租赁的法律出于保障承租人生存利益的目的,而对出租人的财产利益进行了限制,规定出租人不得出于提高租金的目的而解除房屋租赁关系,出租人如果想要提高租金,必须取得承租人的同意,并且提高的幅度要受到该区域可比较的租金水平的限制。在这些制度中,生存利益的价值都被设定为高于商业利益,体现的正是民法的人文关怀精神。

当然如果以后又将侵权责任法放到了债编当中,合同法又可以重写,我觉得也可以设置债总,但是这样一来,将我们原来的《侵权责任法》、《合同法》放置到民法典里面来就要大改了,总则当中民事责任独立成章可能又得费一番解释的精力,这样做的成本实在是很大。

从更广阔的视角来看,生存利益与商业利益之间的冲突关系,不仅限于当下,还会蔓延到未来,成为历史延续中的代际矛盾。中国经济的高速发展,改善了人民的物质生活条件,但由此伴生的环境污染问题、自然资源的过度开发等问题,都威胁到子孙后代的可持续发展利益。因此,必须要妥善处理好生存利益与商业利益之间的关系,协调好经济发展与生态环境的关系,尤其不能盲目追求短期经济利益,以免妨碍后人的生存利益。

另外我还想说的一个问题就是中国立法的情况,我在立法机关待过一段时间,对具体的立法实践有一些认识和理解。

人身损害赔偿优先于财产损害赔偿

我觉得我们的立法一向还是强调三结合,也就是立法机关、司法机关和学者三结合。而在立法的实际操作层面,学者的作用应该说是有限的,相比而言,法院的作用往往很重要。

人身伤害的赔偿,是指侵害人身造成损害的赔偿。严格说来,人身损害赔偿可以进一步区分为财产损害赔偿和精神损害赔偿。财产损害赔偿包括医疗费、误工损失等的赔偿、丧葬费赔偿、死亡赔偿金、残疾赔偿金等,《侵权责任法》第16条至第18条对此作了规定。就侵权责任法的精神而言,人身损害赔偿要优先于财产损害赔偿,这一规则的根源来自于人身权利优先于财产权利。因此,在人身权和财产权同时受到损害,且在二者难以得到同时全额赔偿的时候,就需要遵循人身权优于财产权这一基本位阶,确立人身损害赔偿优先于财产损害赔偿的规则。

根据审判实践,法院如果认为这些经验和做法是可行的,只要现在没有人提出什么很大的问题,那么这些审判实践的做法就会被立法机关很好地考虑和接纳。

该规则具体表现在如下方面:第一,在行为人清偿能力不足的情况下,清偿的先后顺序应当是先偿付人身损害赔偿之债,然后再偿付财产损害赔偿之债。第二,《合同法》第53条规定:“合同中的下列免责条款无效:造成对方人身伤害的;因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”《合同法》在此对于造成财产损失的免责条款仅限于故意或重大过失,而对于造成人身伤害的,不限于故意或重大过失,一般的过失也无效。第三,《侵权责任法》第22条规定:“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因此,只有在侵犯他人人身权益的情况下,才可能发生精神损害赔偿,一般情况下,侵犯他人的财产权益并不发生精神损害赔偿,即便是按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》,侵犯他人的财产权益也不发生精神损害赔偿。其实,在比较法上,人身损害赔偿优先于财产损害赔偿也不乏先例,比如,航空运输工具向死亡或者受伤乘客支付的财产损害赔偿要高于向仅受财产损害的乘客支付的赔偿金额,而在航班延误造成乘客纯粹经济损失的情况下,甚至无须赔偿。

学者如果过多地强调学术上的理由,立法者有时候就会认为,这些理论上的问题学者可以讨论,但是立法是不考虑了。

以上探讨的诸项规则,并非是一个可以直接适用的具体规则,而只是指岀了在处理相关价值判断问题时主要的考量因素和基本的考量思路。换言之,上述规则并非对利益位阶的最终判断,仅意味着裁判者在此应遵循佩雷尔曼所说的“惯性原理”。按照该原理,“一度曾被认可的某个观点或某个实践,若没有理由不允许又加以抛弃。”如果要改变这些规则,应当承担论证负担。因此,对上述的利益排序所形成的规则,在没有充分且正当理由的情况下,序位在先的利益应当得到优先实现,序位在后的利益应当劣后实现。但如果在个案中面对具体的价值判断问题,有足够充分且正当的理由表明,序位在后的利益类型同时也涉及国家或社会公共利益,那么它就取得了优先实现的序位。这就说明,前述诸项规则事实上包含着讨论价值判断问题的论证责任的分配。

因此,我们《民法总则》当中有些规定和体例安排可能跟我们长期立法实践的这一传统有关系。

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