土地经营权制度与民法典物权编编纂,三权分置

日期:2020-01-12编辑作者:司法动态

2019年12月16日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:土地经营权 土地经营权抵押权 三权分置 [ 导语 ] 土地经营权是承包地“三权分置”下新生的民事权利,涉及承包地产权结构的重大调整。《民法典物权编》根据修改后的农村土地承包法,完善了土地承包经营权的相关内容,但能否妥适反映新一轮土地制度改革的成果,尚值研究。对此,中国人民大学法学院高圣平教授在《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》一文中,通过对土地经营权的权源、产生方式和性质的探讨,明确了土地经营权在民法典中的体系定位,并提出完善土地经营权担保等规则的建议。 一、土地经营权的权源和产生方式

2019年12月17日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:登记对抗模式 土地承包经营权 三权分置 [ 导语 ] 《物权法》就承包地产权结构所作的制度安排,以“两权分离”的基本思想为基础,反映的是农村家庭联产承包责任制改革的成果。承包地“三权分置”是党中央、国务院针对当前农村的经济现实提出的重大决策。作为同时反映“两权分离”和“三权分置”之下承包地利用关系的土地承包经营权,既具有财产属性,又负载着保障功能。因此,民法典物权编须对《物权法》中关于土地承包经营权的现有规定作出修改。然而《民法典物权编》所作修改有限,未能充分反映新一轮土地制度改革的成果。对此,中国人民大学法学院高圣平教授在《土地承包经营权制度与民法典物权编编撰——评》一文中,通过详细论述土地承包经营权的法律表达、物权变动以及担保规则,对《二审稿》中的相关条文进行评析,并提出自己的建议。 一、承包农户利用承包地的法律表达

在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”的前提之下,“加快放活土地经营权”“赋予经营主体更有保障的土地经营权”为反映“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”,原农村土地承包法在维持集体土地公有制的基础上

    编者按

土地经营权的权源

承包地产权结构中不存在“土地承包权”

农村土地承包法;经营;抵押权;土地经营权;农村土地

    2018年12月29日,十三届全国人大常委会第七次会议表决通过了关于修改农村土地承包法的决定,标志着我国农村基本经营制度改革进入新的历史阶段。新的农村土地承包法已于今年1月1日起正式施行。这次修改农村土地承包法,主要就是为了将农村土地实行‘三权分置’的制度法制化,以更有效地保障农村集体经济组织和承包农户的合法权益,同时也更有利于现代农业发展。为了使读者更好地了解本次修改农村土地承包法的背景、意义和核心内容,理解此次修法对推进农村土地“三权分置”改革的重要作用,本版特邀请经济学、法学领域的专家学者撰文进行解读。

首先,派生于土地承包经营权。在承包地“三权分置”之下,土地承包经营权或土地承包权兼具财产功能和保障属性,只有本集体经济组织的承包农户才能取得和保有,以防止承包农户因流转而失去保障。基于土地承包经营权的身份属性,《二审稿》第134条之一中的“土地承包经营权人”仅限于本集体经济组织的承包农户。为与《民法总则》的民事主体规定相衔接,建议将《二审稿》中的“土地承包经营权人”统一修改为“农村承包经营户”。

《农村土地承包法》第9条规定:“承包方承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。”由此引发的争议是:由承包地“三权分置”所构造出的承包地产权结构中,是否包括“土地承包权”?

在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”的前提之下,“加快放活土地经营权”“赋予经营主体更有保障的土地经营权”,是完善农村基本经营制度的关键。修改后的农村土地承包法,设专节对土地经营权的内容、登记及其流转方式、原则、价款、合同等具体程序和要求,作了明确规定。

    农村土地承包法修改后的地权结构与权利关系

其次,派生于土地所有权。由于《农村土地承包法》第49条已经将以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权,《二审稿》第128条不足以涵盖派生于土地所有权的土地经营权的设立问题。那么,仅依《二审稿》第135条的文义,易使人误以为设立土地经营权的前提是“经依法登记取得权属证书”,而实则是先依土地经营合同取得土地经营权,再就土地经营权办理登记,此后再流转土地经营权。此外,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”已经不产生土地承包经营权了,不属于《二审稿》第十一章“土地承包经营权”的调整范畴。《二审稿》第135条易生解释上的分歧,如将土地经营权界定为债权,该条文即可删去。

答案是否定的,理由如下:其一,在《农村土地承包法》第二章中,第四节“土地承包经营权的保护和互换、转让”与第五节“土地经营权”相并而称。若将“土地承包权”作为流转了土地经营权之后的新生权利,法典中自应对其作出专门规定,但该法并未作如此处理。其二,如将土地承包权理解为集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利,则属于本集体经济组织成员所享有的身份权、资格权,这一权利来自集体土地所有权,无法自土地承包经营权中分离出来;如将土地承包权理解为一种财产权,则与实定法上的土地承包经营权意义相同,而使二者之间的区分徒具形式上的说明价值。

齐发官网,为反映“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”,原农村土地承包法在维持集体土地公有制的基础上,为承包农户在集体土地所有权上设定土地承包经营权,并明确土地承包经营权为物权,可以排除发包方的干涉。同时,承包地确实负载着不可或缺的生活保障、就业保障等社会保障功能,法律上并没有像一般用益物权那样对土地承包经营权进行赋权。虽然原农村土地承包法亦允许土地承包经营权的流转,但流转方式、条件、程序等均较受限制,所反映的仍然只是小规模的流转关系。就转让、互换等物权性流转而言,基于对农民最终失去土地权利的担心,法律上作了严格的限制;就出租、转包等债权性流转而言,由于经营主体所取得的权利仅仅只是债权,其对承包地的利用往往受到承包农户的干涉,甚至毁约收回土地,这就导致经营主体对承包地的利用没有稳定的预期,经营主体也很难以其取得的土地权利担保融资。总之,对经营主体依流转所取得的权利定性不清、内容模糊、效力较弱,直接影响到了适度规模经营的发展。这一“两权分离”的法权结构安排与小农经济相适应,切断了土地与资本等生产要素的联系,制约着农业产业化和规模化经营的发展。

    作者:刘守英

土地经营权的产生方式

《农村土地承包法》第44条规定:“承包方流转土地经营权的,其与发包方的承包关系不变”,而“承包方与发包方的承包关系”在法律上的表达即为土地承包经营权。因此,该法第9条中的“土地承包权”,只是派生出土地经营权之后的土地承包经营权的简称,并不表明承包地产权结构中还存在一个所谓的“土地承包权”。

随着工业化和城镇化的推进和农业分工分业的发展,农业劳动力和农业人口的流动日益普遍,各类合作社、农业产业化龙头企业等新型经营主体大量涌现,承包地流转面积不断扩大,呈现“家庭承包,多元经营”的格局。农业生产力发展的变化对完善农村生产关系提出新的要求。在此背景之下,中央提出了农村土地“三权分置”。依循“三权分置”的政策和理论,修改后的农村土地承包法将农业经营主体经营承包地的权利明确表达为“土地经营权”。土地经营权成为农地产权结构中的一种新型权利安排,它不再像原有法律中的土地承包经营权一样具有身份属性,而是一种非人格化的市场主体所拥有的权利,有助于解决承包地抛荒问题、促进适度规模经营、实现抵押融资。修改后的农村土地承包法第37条规定:“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。”这里,土地经营权的权利主体是“土地经营权人”,属于一般民事主体,法律上不从资格或身份的角度对土地经营权的取得作出限制;权利的客体是“农村土地”,包括承包农户承包经营的农村土地和集体经济组织未实行家庭承包的“四荒地”等两类;权利内容表述为“自主开展农业生产经营并取得收益”,强调了土地经营权人利用农村土地的方式和用途。

    农地“三权分置”改革,是继家庭联产承包责任制后农村改革的又一重大制度创新,是在坚持农村土地农民集体所有制、坚持家庭经营基础性地位和坚持稳定土地承包关系的基础上,对农村基本经营制度——集体所有制之下的以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的进一步完善,以“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”为基本方向,在保障农户土地承包经营权的同时推动经营权有序流转,旨在实现土地资源配置的优化,促进实现多种形式适度规模经营和新型农业经营体系的构建,促进实现农业现代化。修改后的农村土地承包法落实了“三权分置”的政策要求,农村土地法权结构正式由“两权分离”走向“三权分置”。

就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第36条和《二审稿》第134条之一分别规定为“出租、入股或者其他方式”“出租、入股或者其他方式”。从法律本质而言,转包的性质就是出租,但根据农村土地承包经营的实践,习惯将集体组织内部成员之间的承包地租赁关系称为转包。就派生于土地所有权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第三章对此未作规定,自可准用第二章就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式的相关规则,即可以出租、入股或者其他方式产生。

土地承包经营权主体的明确限定

仅在法律上将农业经营主体的权利定名为土地经营权,尚不足以实现“三权分置”的政策目标,其关键更在于构建一种具有相当的稳定性、效力更强、相对独立的土地经营权,以使新型农业经营主体取得稳定的经营预期。修改后的农村土地承包法,在强化土地经营权流转合同的书面形式,强调承包方非有法定事由不得单方解除流转合同之外,主要通过赋予土地经营权以登记能力来达到稳定经营预期的政策目标。修改后的农村土地承包法第41条规定:“土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”从目前的经济现实来看,将土地经营权定性为物权化的债权实为妥适选择。一则可以避免定性为物权所带来的对当事人之间法律关系的强行控制,赋予当事人一定的选择自由;二则可以防止单纯定性为债权所带来的经营预期不稳定、土地经营权难以担保融资等问题。当事人可以基于自主意愿创新承包地的流转方式,并可参酌具体情事选择是否办理登记,借由登记使得土地经营权这一债权具有了相对的独立性和稳定性,获得类似于物权的保护,土地经营权人便可借以担保融资。

    新中国成立以来,经过土地改革→互助组→初级社→高级社→人民公社的制度变迁,集体所有制被确立为社会主义公有制在中国乡村的实现形式。改革开放以来,又在集体所有制下逐渐确立了以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。集体土地所有权、土地承包经营权“两权分离”作为集体土地所有制实现方式的探索成果,由2002年颁布的农村土地承包法加以明确。在“两权分离”模式下,农村土地归农民集体所有,集体经济组织成员以户为单位取得土地承包经营权,享有占有、使用、收益和受限制的处分权能。基于当时的社会历史背景和立法基础,农村土地承包法以保护土地公有制为宗旨,为家庭联产承包责任制提供法制基础和法权保障。土地承包经营权的构造以保障承包者权利稳定为主要目标,流转受到较多限制。例如,承包方转让土地承包经营权,须“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”;以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得进行担保融资;土地承包经营权的入股限于合作生产,等等。

《农村土地承包法》改变了原法中“流转”的法律内涵。流转的对象仅限于流转土地经营权,不再包括土地承包经营权;流转的方式限于出租、入股或者其他方式,而不再包括互换和转让。土地承包经营权的互换、转让所导致的法律后果,是出让人相应土地承包经营权的消灭和受让人相应土地承包经营权的继受取得,并不使受让人取得土地经营权,不发生“三权分置”问题。

在《物权法》中,土地承包经营权的主体被表述为“土地承包经营权人”,包括以下三类:其一,本集体经济组织的承包农户,其以家庭承包方式取得土地承包经营权;其二,农业生产经营者,其以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得“四荒”农村土地的土地承包经营权;其三,其他从事农业生产经营的农户,其通过受让而继受取得土地承包经营权。由此可见,“两权分离”之下的土地承包经营权并不一定具有身份属性。

土地经营权在性质上虽然属于债权,但经由不动产登记簿的记载,便可明晰新型农业经营主体对于农村土地的利用关系,使得土地经营权确定化。第三人通过不动产登记簿,即可查知特定农村土地之上的权利负担,从而做出理性的商业判断。由此可见,经登记的土地经营权不仅在当事人之间发生法律效力,而且还被赋予一定的支配和排他效力,可以对抗第三人。同时,在土地经营权已行登记的前提之下,金融机构接受市场主体提供的土地经营权进行担保融资之时,便可在土地经营权上登记抵押权负担,其抵押权设定即满足了法定的公示要件,土地经营权担保融资才能据以展开。否则,土地经营权未登记,土地经营权抵押权也就无从登记,金融机构就土地经营权的抵押权也就无从取得对抗善意第三人的效力。

    自20世纪80年代中期起,土地流转与规模经营便自发发生并持续至今,各类专业大户、合作社、农业产业化龙头企业等新型经营主体大量涌现,土地流转面积不断扩大,规模化、集约化经营水平不断提升,呈现“家庭承包、多元经营”的格局。随着“农二代”成为人口迁移主力军,他们与乡村的经济社会行为关系发生变化,农民对土地承包经营权的依赖程度逐渐降低,土地的生活保障功能减弱,农民对土地利用的精心程度降低,部分地区甚至大量出现弃耕抛荒的现象,实践当中亟待健全土地流转机制,实现资源的有效利用。本次修法,就是对农村土地经营方式变革与流转现实的回应。修改后的农村土地承包法构造了“三权分置”的地权结构,在集体土地所有权、土地承包经营权的“两权”安排基础上,从土地承包经营权中派生出土地经营权,中国民生网,形成土地集体所有权、成员承包权、耕作者经营权的权利框架。农村集体经济组织成员承包土地后,享有土地承包经营权,可以自己经营,也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权,由他人经营。土地经营权从承包经营权派生出来后,在法律上赋予经营者平等的、受法律保护的耕作权利。

二、土地经营权的性质及其在民法典中的体系定位

但是,在承包地“三权分置”之下,“土地承包经营权”蕴含或承载着“耕者有其田”的成员权功能。如此,土地承包经营权就具备了身份属性,只有本集体经济组织成员才能取得和保有这一权利。这一“三权分置”之下产权结构的调整必将影响到“两权分离”之下的土地承包经营权。因此,《农村土地承包法》在保留前述第一类主体的基础上,作出了两处重大修改,以维系土地承包经营权的身份属性:其一,删除前述第二类主体,将以其他方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权;其二,将土地承包经营权的受让对象由“其他从事农业生产经营的农户”限缩为“本集体经济组织的其他农户”。

修改后的农村土地承包法在总结试点经验的基础上,将土地经营权的内容界定为,在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益;经承包方同意,受让方可以依法投资改良土壤,建设农业生产附属、配套设施,并按照合同约定对其投资部分获得合理补偿;经承包方书面同意,并向本集体经济组织备案,受让方可以再流转土地经营权;受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。

    集体土地所有权是农民集体对于集体土地的所有权,是农村土地集体所有制的实现形式。其权利内容包括:对集体土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利;依法发包集体土地;因自然灾害严重毁损等特殊情形依法调整承包地;对承包农户和经营主体使用承包地进行监督,并采取措施防止和纠正长期抛荒、毁损土地、非法改变土地用途等行为;依法对土地经营权的流转进行监督;集体土地被征收的,农民集体有权就征地补偿安置方案等提出意见并依法获得补偿,等等。要强调的是,修改后的农村土地承包法未对土地所有权的规定进行调整和变动,仅在第69条通过转致条款规定了集体经济组织成员资格确认的原则和程序由法律法规规定,意在稳定集体土地所有权,目的并不是通过强化所有权来壮大集体经济。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》要求农地“三权分置”须始终坚持农村土地集体所有权的根本地位,是为了避免虚置和动摇集体所有权。“三权分置”的权利塑造重在放活经营权,赋予经营主体更有保障的土地经营权,这是“完善农村基本经营制度的关键”。

土地经营权在性质上属于债权,但经登记的土地经营权具有对抗善意第三人的效力,理由如下:

修改建议

土地经营权的担保融资是新一轮土地制度改革的重要内容,修改后的农村土地承包法虽然反映了这一改革成果,但没有就土地经营权进入融资担保领域时的体系定位作出明确选择,而是使用了“融资担保”的概念,给下一步的实践发展留下了空间。土地经营权作为担保财产进入融资担保领域之时,并不因其在性质上属于债权就当然地归入质押的范畴。权利担保物权在体系定位上有抵押权和质权两种,两者之间的区分以担保物权设定后担保人是否丧失担保物的利用权为实质标准。用益型权利设定担保之后,担保人仍然行使该权利,该担保物权即为抵押权;在非用益型权利设定担保之后,担保人已不得行使该权利,该担保物权应属质权。土地经营权是就他人土地的利用权,属于用益型权利,其上设定担保物权之后,土地经营权人仍然行使土地经营权。如此,土地经营权之上设定的担保物权应属抵押权。《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》以及中国人民银行等联合发布的配套试点文件,也都是将土地经营权上设定的担保物权定性为抵押权。至于农业经营主体以经营收益或股权等进行融资担保,则分属权利质权中的不同范畴,例如应收账款质权或股权质权,不由土地经营权担保融资所涵盖和体现。

    土地承包经营权为农户享有,修改后的农村土地承包法进一步为土地承包经营权强权赋能。一是明确耕地承包期届满后再延长30年,草地、林地承包期届满后依照规定相应延长,从而使得土地承包经营权更加稳定。二是完善土地承包经营权权能。经发包方同意,承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户,删去了承包方须“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的条件限制。承包方可以将土地承包经营权向金融机构融资担保,入股权能也得到扩充,不再限于合作生产。承包方还可以在土地承包经营权基础上派生土地经营权,交由他人经营土地。三是进一步保障进城农户和妇女的土地承包经营权。明确了承包期内农民进城落户,无论是部分成员或举家迁入,都不得以退出土地承包经营权作为进城落户的条件,农民不因进城落户纳入城镇住房和社会保障体系而丧失土地承包经营权。

第一,将土地经营权的性质还原为债权,更加符合现实和理论的需要。只有长期、稳定的土地利用关系,才有必要定性为物权。在土地经营权多样化的利用关系背景之下,不断的实践创新,无法使交易得以定型化,也就无法借由物权化的制度安排得以确定化,因此不宜将土地经营权定性为物权。

综上,首先,民法典物权编应当保留“土地承包经营权”这一用益物权类型,无须将其改造为“土地承包权”。其次,民法典物权编应维系土地承包经营权的身份属性,明确限定土地承包经营权的主体为“承包农户”而非二审稿第126条所规定的“土地承包经营权人”。同时,为了区分于非家庭承包方式之下的市场主体,也不采用“承包方”这一概念。

修改后的农村土地承包法规定了土地经营权人的一系列义务,如不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途,不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。同时规定“县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度”,明确建立工商企业等社会资本取得土地经营权的行政许可制度。工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权应按面积实行分级备案,严格准入门槛,加强事中事后监管,防止浪费农地资源、损害农民土地权益,防止承包农户因受让方违约或经营不善遭受损失。定期对租赁土地的企业的农业经营能力、土地用途和风险防范能力等开展监督检查,查验土地利用、合同履行等情况,及时查处纠正违法违规行为,对符合要求的可给予政策扶持。这些措施的目的在于确保工商企业等社会资本介入农业时得到有效控制和监管。

    土地经营权是指土地经营权人依法对农村土地享有从事种植业、林业、畜牧业等农业生产并取得收益的权利。土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利,可以通过多种方式处分土地经营权,例如土地经营权的融资担保、入股和再流转等。修改后的农村土地承包法以放活土地经营权为价值导向,赋予了土地经营权灵活的流转方式。其一,经营权主体没有身份限制,各类专业大户、合作社、农业产业化龙头企业等新型经营主体均可以取得土地经营权。其二,经承包方书面同意,并向本集体经济组织备案,受让方可以再流转土地经营权。其三,土地经营权具有出租、入股、融资担保等权能。

第二,从体系解释的视角,立法者似已将土地经营权定性为债权。《农村土地承包法》第36条规定土地经营权可以出租、入股等方式设立,而这些流转方式通常被认为产生债权性的法律后果。此外,土地经营权人的改良行为须经承包方同意;土地经营权人处分其土地经营权须经承包方书面同意;土地经营权人以其土地经营权向金融机构融资担保也须经承包方书面同意。由此可见,将土地经营权界定为物权时本应具备的独立性并不明显。

二、土地承包经营权的物权变动

(作者:高圣平,系教育部长江学者特聘教授,中国民法学研究会常务理事)

    “三权”分别具有各自的制度功能,形成了一个完整的权利体系。集体土地所有权在所有权层面实现了土地公有制的目标,确保农村土地集体所有不动摇。土地承包经营权是“两权分离”和“三权分置”并存时的一类用益物权,兼具财产属性和身份属性,对集体经济组织成员而言是最主要的集体成员权利。在“三权分置”中,土地承包经营权具有核心地位和枢纽功能,前后联结土地所有权和土地经营权。土地经营权直接反映出促进土地资源市场化配置、发展适度规模经营、推进农业供给侧结构性改革的政策目标,旨在赋权承包农户将土地经营权依法自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体,以发展多种形式的适度规模经营。

第三,登记制度的引入并不能改变土地经营权的定性。在对《农村土地承包法》第41条的解释上,应认为土地经营权虽属债权,但赋予其中部分土地经营权以登记能力,使经营主体的权利得到进一步的明确,以保障其经营预期。登记仅仅只是完善农村基本经营制度的技术路径,并不改变土地经营权的定性。经由登记,定性为债权的土地经营权的效力缺陷得以弥补,经登记的土地经营权具有对抗效力,给予其类似于物权的保护。

就土地承包经营权的物权变动规则,《二审稿》主要规定了两条。其中,登记对于土地承包经营权的设立而言,既非生效要件,也非对抗要件;而对于土地承包经营权的互换和转让而言,登记是对抗要件。

作者简介

    集体土地所有权为“三权”中的母权利,派生出土地承包经营权。土地承包经营权是集体土地所有权的具体实现形式,由本集体经济组织成员承包取得。承包方转让、互换土地承包经营权,不产生“三权分置”的效果。承包方通过出租、入股或其他方式向他人流转土地经营权,则会产生“三权分置”的效果,此时土地承包经营权派生出土地经营权。派生土地经营权是对土地承包经营权的财产功能的激活与分割,农户的土地承包经营权本身不因此发生改变,承包农户与发包方的承包关系不变。受让人改良土壤,建设农业生产附属、配套设施,或对经营权进行融资担保、再流转的,须经承包方同意。土地经营权派生自土地承包经营权,与集体土地所有权没有直接的关系。但是,按照修改后的农村土地承包法,受让人行使土地经营权从事生产经营活动时,需要接受发包方在用途、土地利用方式等各方面的监督。

综上,《农村土地承包法》所规定的土地经营权应定性为债权。这一既定的政策选择应当得到民法典物权编的延续,但《二审稿》拟将流转期限为5年以上的土地经营权界定为物权。至于流转期限为5年以下的土地经营权,《二审稿》并未涉及,在解释上应属债权。对此,应保留《二审稿》第134条之一,作为土地承包经营权的权利内容之一,删去第134条之二和之三。土地经营权的内容和设立已经不属于民法典物权编所调整,相关内容直接适用《农村土地承包法》。

“登记”与“颁证”的不同法律意义

姓名:高圣平 工作单位:

    土地经营权的设权与赋权

三、土地经营权的担保规则

《二审稿》第128条第2款明确了以下几个问题:第一,强调“颁证”是承包方享有土地承包经营权的法律凭证;第二,土地承包经营权的“颁证”和“登记”不采取当事人申请原则。

    作者:高圣平

土地经营权融资担保的体系定位

就“不动产登记簿”与“不动产权属登记”之间的关系而言,应认识到不动产登记簿是物权归属和内容的根据,而不动产权属登记只是权利人享有该不动产物权的证明。在时间顺序、效力层次上,不动产登记簿一般都优先于不动产权属证书。但《二审稿》第128条第2款却忽略了“颁证”与“登记”之间的关系。因此,应表述为:“登记机构应当将土地承包经营权记载于不动产登记簿,并向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证等证书,确认土地承包经营权。”

    在“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位”“严格保护农户承包权”的前提之下,“加快放活土地经营权”“赋予经营主体更有保障的土地经营权”,是完善农村基本经营制度的关键。修改后的农村土地承包法,设专节对土地经营权的内容、登记及其流转方式、原则、价款、合同等具体程序和要求,作了明确规定。

《农村土地承包法》第47条没有规定担保物权的种类,有违物权法定原则。立法避免陷入土地经营权是物权还是债权的争论,以服务实践为目的,使用了土地经营权融资担保概念。这一政策选择颇值商榷。

土地承包经营权物权变动模式的选择

    为反映“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”,原农村土地承包法在维持集体土地公有制的基础上,为承包农户在集体土地所有权上设定土地承包经营权,并明确土地承包经营权为物权,可以排除发包方的干涉。同时,承包地确实负载着不可或缺的生活保障、就业保障等社会保障功能,法律上并没有像一般用益物权那样对土地承包经营权进行赋权。虽然原农村土地承包法亦允许土地承包经营权的流转,但流转方式、条件、程序等均较受限制,所反映的仍然只是小规模的流转关系。就转让、互换等物权性流转而言,基于对农民最终失去土地权利的担心,法律上作了严格的限制;就出租、转包等债权性流转而言,由于经营主体所取得的权利仅仅只是债权,其对承包地的利用往往受到承包农户的干涉,甚至毁约收回土地,这就导致经营主体对承包地的利用没有稳定的预期,经营主体也很难以其取得的土地权利担保融资。总之,对经营主体依流转所取得的权利定性不清、内容模糊、效力较弱,直接影响到了适度规模经营的发展。这一“两权分离”的法权结构安排与小农经济相适应,切断了土地与资本等生产要素的联系,制约着农业产业化和规模化经营的发展。

其一,以土地经营权的收益权担保融资与以土地经营权担保融资,本属两种不同的融资担保方式。在解释上,土地经营权的收益权属于权利质权标的之“应收账款”。以土地经营权的收益权担保融资,担保物权人所取得的权利即为应收账款质权。就应收账款质权,《物权法》和《二审稿》均专条予以规定。此类融资担保类型不由《农村土地承包法》第47条所规整,民法典物权编中土地经营权担保规则的设计无须涵盖这一应收账款质权的亚类型。

土地承包经营权的物权变动模式应采登记对抗主义,理由如下:第一,将登记作为土地承包经营权的公示方法,有利于明确权利归属,从而降低交易成本和交易风险;第二,在采取登记生效主义不仅不现实,还会增加承包农户和地方财政的负担的情况下,采登记对抗主义是契合目前实际的便宜之举;第三,如土地承包经营权未经登记即不设立,将意味着很多承包农户事实上行使着的“土地承包经营权”得不到法律的确认和保护,与普通农户的法感情不合。

    随着工业化和城镇化的推进和农业分工分业的发展,农业劳动力和农业人口的流动日益普遍,各类合作社、农业产业化龙头企业等新型经营主体大量涌现,承包地流转面积不断扩大,呈现“家庭承包,多元经营”的格局。农业生产力发展的变化对完善农村生产关系提出新的要求。在此背景之下,中央提出了农村土地“三权分置”。依循“三权分置”的政策和理论,修改后的农村土地承包法将农业经营主体经营承包地的权利明确表达为“土地经营权”。土地经营权成为农地产权结构中的一种新型权利安排,它不再像原有法律中的土地承包经营权一样具有身份属性,而是一种非人格化的市场主体所拥有的权利,有助于解决承包地抛荒问题、促进适度规模经营、实现抵押融资。修改后的农村土地承包法第37条规定:“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益。”这里,土地经营权的权利主体是“土地经营权人”,属于一般民事主体,法律上不从资格或身份的角度对土地经营权的取得作出限制;权利的客体是“农村土地”,包括承包农户承包经营的农村土地和集体经济组织未实行家庭承包的“四荒地”等两类;权利内容表述为“自主开展农业生产经营并取得收益”,强调了土地经营权人利用农村土地的方式和用途。

其二,以土地经营权的性质差异来确定其融资担保的体系定位,既不符合法理,也给融资实践带来了操作上的困难。在解释上,在权利纳入担保财产范围时,不动产性权利是抵押权的标的,动产性权利是质权的标的。土地经营权虽被定性为债权,但系属不动产利用权。准此,土地经营权应属抵押权的标的。民法典物权编应就土地经营权抵押问题予以明确界定,《二审稿》第209条应尽量回避使用“集体所有的土地使用权”这一指称不明确的概念。

综上,相关条文可设计为:“土地承包经营权的设立、变更、互换和转让自合同生效时发生效力,但未经登记,不得对抗善意第三人”。

    仅在法律上将农业经营主体的权利定名为土地经营权,尚不足以实现“三权分置”的政策目标,其关键更在于构建一种具有相当的稳定性、效力更强、相对独立的土地经营权,以使新型农业经营主体取得稳定的经营预期。修改后的农村土地承包法,在强化土地经营权流转合同的书面形式,强调承包方非有法定事由不得单方解除流转合同之外,主要通过赋予土地经营权以登记能力来达到稳定经营预期的政策目标。修改后的农村土地承包法第41条规定:“土地经营权流转期限为五年以上的,当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记,不得对抗善意第三人。”从目前的经济现实来看,将土地经营权定性为物权化的债权实为妥适选择。一则可以避免定性为物权所带来的对当事人之间法律关系的强行控制,赋予当事人一定的选择自由;二则可以防止单纯定性为债权所带来的经营预期不稳定、土地经营权难以担保融资等问题。当事人可以基于自主意愿创新承包地的流转方式,并可参酌具体情事选择是否办理登记,借由登记使得土地经营权这一债权具有了相对的独立性和稳定性,获得类似于物权的保护,土地经营权人便可借以担保融资。

土地经营权抵押权的设定

三、土地承包经营权的担保规则

    土地经营权在性质上虽然属于债权,但经由不动产登记簿的记载,便可明晰新型农业经营主体对于农村土地的利用关系,使得土地经营权确定化。第三人通过不动产登记簿,即可查知特定农村土地之上的权利负担,从而做出理性的商业判断。由此可见,经登记的土地经营权不仅在当事人之间发生法律效力,而且还被赋予一定的支配和排他效力,可以对抗第三人。同时,在土地经营权已行登记的前提之下,金融机构接受市场主体提供的土地经营权进行担保融资之时,便可在土地经营权上登记抵押权负担,其抵押权设定即满足了法定的公示要件,土地经营权担保融资才能据以展开。否则,土地经营权未登记,土地经营权抵押权也就无从登记,金融机构就土地经营权的抵押权也就无从取得对抗善意第三人的效力。

民法典物权编就土地经营权抵押权可采登记生效主义。首先,在信贷实践中,金融机构为保全信贷资产的安全,大多会要求办理土地经营权抵押权设立登记,土地经营权抵押权登记以土地经营权登记为前提。流转期限在5年以下的土地经营权也是可以转让且具有交换价值的财产权利,但此际土地经营权无法登记,土地经营权抵押权即无登记之可能。其次,就流转期限在5年以上的土地经营权而言,土地经营权人为取得稳定的经营预期,登记几为理性的选择。在土地经营权已行登记的情形下,再办理土地经营权抵押权设立登记,所增加的成本尚在可控范围之内。最后,如此处理既维系了不动产物权变动的通常模式,也与现行物权法上就“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”抵押权采行登记生效主义相一致。

“承包地的土地经营权”融资担保的标的

    修改后的农村土地承包法在总结试点经验的基础上,将土地经营权的内容界定为,在合同约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益;经承包方同意,受让方可以依法投资改良土壤,建设农业生产附属、配套设施,并按照合同约定对其投资部分获得合理补偿;经承包方书面同意,并向本集体经济组织备案,受让方可以再流转土地经营权;受让方通过流转取得的土地经营权,经承包方书面同意并向发包方备案,可以向金融机构融资担保。

建议《二审稿》第186条关于抵押财产范围的列举性规定中明定“土地承包经营权、土地经营权”,置于建设用地使用权之后,作为第1款第项,以发挥正面列举的指引性功能。如改行登记生效主义,则将第193条修改为“以本法第一百八十六条第一款第项至第项规定的财产或者第项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”如坚持登记对抗主义,则在第193条的最后增加“法律另有规定的除外”,转介至《农村土地承包法》第47条。

承包农户用以担保融资的标的物仍然是土地承包经营权,而非土地经营权。理由如下:其一,若承包农户供作融资担保的是土地经营权,那么全国人大常委会就无需授权国务院在试点地区暂时调整实施《物权法》《担保法》“关于集体所有的耕地使用权不得抵押”的规定,因为土地经营权本就不在禁止抵押的财产范围之列;其二,土地承包经营权与土地经营权是两个彼此联系而又相互独立的权利类型。承包农户自己经营之时,并不发生“三权分置”,其所享有的仍然是土地承包经营权而非土地经营权。

    土地经营权的担保融资是新一轮土地制度改革的重要内容,修改后的农村土地承包法虽然反映了这一改革成果,但没有就土地经营权进入融资担保领域时的体系定位作出明确选择,而是使用了“融资担保”的概念,给下一步的实践发展留下了空间。土地经营权作为担保财产进入融资担保领域之时,并不因其在性质上属于债权就当然地归入质押的范畴。权利担保物权在体系定位上有抵押权和质权两种,两者之间的区分以担保物权设定后担保人是否丧失担保物的利用权为实质标准。用益型权利设定担保之后,担保人仍然行使该权利,该担保物权即为抵押权;在非用益型权利设定担保之后,担保人已不得行使该权利,该担保物权应属质权。土地经营权是就他人土地的利用权,属于用益型权利,其上设定担保物权之后,土地经营权人仍然行使土地经营权。如此,土地经营权之上设定的担保物权应属抵押权。《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》以及中国人民银行等联合发布的配套试点文件,也都是将土地经营权上设定的担保物权定性为抵押权。至于农业经营主体以经营收益或股权等进行融资担保,则分属权利质权中的不同范畴,例如应收账款质权或股权质权,不由土地经营权担保融资所涵盖和体现。

文献链接:《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》

土地承包经营权融资担保的体系定位

    修改后的农村土地承包法规定了土地经营权人的一系列义务,如不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途,不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。同时规定“县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度”,明确建立工商企业等社会资本取得土地经营权的行政许可制度。工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权应按面积实行分级备案,严格准入门槛,加强事中事后监管,防止浪费农地资源、损害农民土地权益,防止承包农户因受让方违约或经营不善遭受损失。定期对租赁土地的企业的农业经营能力、土地用途和风险防范能力等开展监督检查,查验土地利用、合同履行等情况,及时查处纠正违法违规行为,对符合要求的可给予政策扶持。这些措施的目的在于确保工商企业等社会资本介入农业时得到有效控制和监管。

[ 参考文献 ]

土地承包经营权在性质上属于用益物权,其上所设定的担保物权只能是抵押权。《二审稿》明确了前述立场,但其所采取的立法方法是,先在第186条中列举抵押财产的范围,再规定登记在各类抵押财产上所设定的抵押权的意义。然而,《二审稿》没有正面列土地承包经营权为抵押财产,如此也就未规定其抵押权的设立规则。此外,《农村土地承包法》也未就土地承包经营权担保物权的体系定位作出规定。因此,《二审稿》第186条的列举性规定中应明确土地承包经营权可作为抵押财产,置于建设用地使用权之后,作为第1款第项,并根据土地承包经营权抵押权的物权变动规则对物权编相关条文进行增删或修改。

    土地承包经营权的稳定与保障

本文选编自高圣平:《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》,载《现代法学》2019年第5期。高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

土地承包经营权抵押权的实现规则

    作者:吴昭军 黄忠

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土地承包经营权抵押权的实现作为流转的特殊情形,不得导致承包方失去土地承包经营权这一基本保障。《农村土地承包法》第47条第3款也反映了这一政策导向。在土地承包经营权抵押权实现之时,抵押权人是在土地承包经营权之上为他人流转土地经营权,并以流转价款优先受偿,而此时土地承包经营权仍属于抵押人。该规定属于强制执行法上的强制管理或收益执行的执行措施,在强制管理期间,虽然抵押人仍保有土地承包经营权,但限制其直接支配承包地的权利,其转让、设定担保物权或以其它方式处分其土地承包经营权的权利亦受限制。而《二审稿》第201条所规定的抵押权实现方式仍以变价为唯一路径,对前述规定涵盖性不足,应增加“强制管理”这一方式。

    农村土地“三权分置”的政策目标,是稳定土地承包关系、完善土地承包经营权的权能。修改后的农村土地承包法对此作了积极的回应,为巩固和完善农村基本经营制度、深化农村土地制度改革、深入实施乡村振兴战略奠定了基础。

文献链接:《土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评民法典物权编(草案二次审议稿)》

    农村土地制度运行的进程表明,以“两权分离”为理论基础的原农村土地承包法已滞后于农村生产力发展水平,不能适应当前农业生产关系的变化。主要体现在:一是承包农户转让土地承包经营权的条件严格,限制了承包农户有偿退出土地承包关系的渠道;二是禁止土地承包经营权抵押融资,遏制了承包农户主要财产的金融价值的发挥;三是要求迁入设区的市并转为非农业户口的承包农户交回承包地,对进城农民土地承包权益的保障不足;四是农村妇女土地承包权益保障不足。此外,对二轮承包到期后的承包地是否调整问题,立法上也应作出明确安排。

[ 参考文献 ]

    稳定土地承包关系,是农业生产自身规律和农村社会发展的客观要求,一直是我国农村土地政策的基本目标。修改后的农村土地承包法,除了在第1条立法宗旨中明确规定“保持农村土地承包关系稳定并长久不变”之外,主要通过延长承包期、强化承包地调整条件来达到这一政策目标。其中规定,耕地承包期届满后再延长30年,草地、林地承包期届满后依照规定相应延长。这一重大修改,彰显了中央坚定保护农民土地权益的决心,既稳定了农民预期,又为届时进一步完善土地政策留下了空间。就二轮承包到期之后的承包地调整问题,修改后的农村土地承包法按照保持土地承包关系稳定并长久不变的精神,将承包地的个别调整局限于“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”。

本文选编自高圣平:《土地承包经营权制度与民法典物权编编纂——评民法典物权编(草案二次审议稿)》,载《法商研究》2019年第6期。高圣平,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

    完善土地承包经营权的权能,一直是赋予农民更多财产权利、深化农村土地承包经营制度改革、构建新型农业经营体系的关键一环。修改后的农村土地承包法总结“三权分置”试点改革的经验,完善了土地承包经营权的权能。一是明确了承包农户可以其依法取得的土地承包经营权担保融资,这有利于搞活土地生产要素,缓解农村融资难问题。但土地承包经营权的抵押权实现之时,受让人并不取得土地承包经营权,而仅能取得土地经营权,承包农户仍然保有其土地承包经营权,满足了“不论承包经营权如何流转,集体土地承包权都属于农民家庭”的政策要求。二是丰富了土地承包经营权的流转方式,赋予了承包农户更多的处分自由。比如,放宽了土地承包经营权转让的条件,不再要求承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源;明确承包方可以入股方式流转土地经营权,不再局限于入股从事农业合作生产。

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    进一步保障进城农户的土地承包经营权,是本次法律修正的主要内容。鉴于城乡人口结构的变革是一个较长的历史过程,现阶段农民进城务工、落户的情况也十分复杂,修改后的农村土地承包法作了三个方面的修改:一是补充、明确了承包期内农民进城落户,无论是部分成员或举家迁入,都不得以退出土地承包经营权作为前提条件;二是统一了农户进城之后的土地承包经营权保障规则,不再区分迁入“小城镇”和“设区的市”,农民不因进城落户纳入城镇住房和社会保障体系而丧失土地承包经营权,不得强制收回进城农户的承包地。进城农户可以自主选择如何处分土地承包经营权,既可以按照自愿有偿原则,依法将土地承包经营权转让给本集体经济组织其他农户,也可以自愿有偿地将承包地交回发包方,还可以流转土地经营权。

    为了更好地保护农村妇女的土地承包权益,修改后的农村土地承包法在原法基础上新增加了三项规定,以防止妇女的土地承包经营权受到剥夺、侵害。一是规定承包农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益;二是土地承包经营权证和林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入;三是明确规定发包方剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权,应承担法律责任。这些规定进一步表明,承包农户内家庭成员共同共有土地承包经营权,不因成员的性别而存在权利分配上的差异。

    值得注意的是,“三权分置”并不否定承包农户的土地承包经营权。从土地承包经营权派生出土地经营权,反映的是承包农户基于自主意愿以出租、入股或其他方式处分其土地承包经营权的结果,承包农户不因派生出土地经营权而丧失其土地承包经营权。从修改后的农村土地承包法的法典结构来看,法律上并没有改变派生出了土地经营权之后土地承包经营权的法定名称,“土地承包经营权”一语是传统物权理论与中国土地制度相结合的产物,已广为干部群众所接受,如改用其他名称容易引起农民的误解和政策混乱,妨害现有土地承包经营权制度的稳定性。

    同时,修改后的农村土地承包法第21条规定,二轮承包到期后再延长30年,表明土地承包经营权是有期限的。用益物权一般具有期限性,土地承包经营权为我国实定法上的一类用益物权,设定期限符合法理。

    《光明日报》

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