设权合同的法律性质分析,论民法典分则中担保

日期:2020-01-12编辑作者:司法动态

通过对世界上主要民法典的考察可知,将担保法置于物权编的国家大多是受到《德国民法典》影响的欧陆国家。事实上,在债权编或者合同编中规定担保法的国家更多。而且除在债权编或物权编规定的两种模式之外,还有其他各种不同的做法,立法模式的选择并非一成不变。

本文选编自张凇纶:《债权人视角下的担保制度——兼论民法典中担保制度的立法构想》,载《法律科学》2019年第6期。张凇纶,广东外语外贸大学土地法制研究院副教授,中国民商法律网授权学者。

文献链接:《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》

自罗马法以来,财产所有人利用其财产的方式主要可以区分为两大类:债权性利用方式和物权性利用方式。前者例如租赁、借贷,后者例如设立用益物权和担保物权等。债权性利用方式在当事人之间仅仅创设债权请求权,此外不创设任何其他具体的权利,只是在一段时间内转移财产的占有和使用关系,在当事人之间成立对人之债。而物权性利用方式则以创设具体的物权为行为目的,具有对世之效力,除了担保物权外,通常要在较长的时间内转移财产的占有、使用、收益之权,有时亦依法转移对于财产之处分权,例如地上权、地役权、永佃权、抵押权、质权等他物权之设立即属于此类。

1804年《法国民法典》首次完成了担保方式的聚合,担保制度规定在第三编“取得财产的各种方法”中。由于《法国民法典》没有严格地区分“物”和“物权”概念,抵押权和质权被作为债权的担保纳入债法体系,也没有规定留置这种担保方式。将抵押、质押和留置归入担保物权始自1897年《德国民法典》,其在物权编中规定担保物权,明确了担保物权的物权性质。

现代市场实践为担保的多样化提供了基础,同时也在推动这一趋势的深化发展,具体体现在:第一,担保主体多样化。在人保领域,除银行外的其他金融机构如保险公司开始介入。第二,担保对象多样化。这一点在动产抵押领域体现得非常明显。第三,担保方式多样化。一方面如租赁、合同抵消制度等很多制度都可以起到担保的作用,另一方面当事人会借助非担保法上的合同条款来实现担保,如消极质押和附属条款。第四,担保产品多样化。金融市场的发展使借贷开始趋向于资本市场,担保的投资意义明显上升,投资者不再直接面对借款者,而是由中介机构或者借助资本市场寻求最佳的投资组合,这就使得担保产品丰富化,出现了浮动利率抵押、可调整利率抵押、无折扣抵押以及气球式抵押等。而物权法定之下的传统物权法与担保制度的多样化之间存在颇多隔膜。

土地经营权融资担保的体系定位

司法部重点项目“《民法典》物权编中的设权合同问题研究”(18SFB1008)、江苏高校哲学社会科学研究重点项目“农村集体经济组织立法问题研究”(2016ZDIXM041)阶段性成果

1.域外民法典中担保制度的立法模式

传统上物保和人保的区隔,已经无法满足金融市场对担保可流通的需求。在现代商业世界看来,人保最大的优势就在于其灵活性和流动性,尤其是当银行等保证人的信用相当稳定之时。物保虽然看似稳定,但较麻烦且流动性不强。物保的流通可能的途径之一是美国的二级抵押市场,其核心在于借助债权流转的工具实现不动产抵押的可流通。而其意在减少交易成本以及市场准入的门槛,借助并推动的正是标准化进程。

土地经营权在性质上属于债权,但经登记的土地经营权具有对抗善意第三人的效力,理由如下:

近代以来,大陆法系各民族国家民法典债法部分所谓的合同,主要以债权债务合同为规范蓝本,其所谓合同之缔结、效力、履行、变更、保全、终止以及违约责任等,均主要针对债权合同而设计,我国《合同法》亦如此。但是,债法上的合同和物权法上的设权合同存在诸多区别,债法上的合同规则并非理所当然完全适用于物权法上的设权合同。这种区别在罗马法时代便已形成,例如无论是曼兮帕蓄(Mancipatio)、耐克逊还是拟诉弃权(Cessio in Jure)等缔约形式,主要适用于债法上的买卖、借贷等交易,而用益物权的设立主要依赖并借助于宣誓等古老的仪式来完成。在德国民法上,他物权的设权行为属于典型的物权行为、无因行为、处分行为,与作为其基础行为、原因行为的债权行为分离,二者的法律效果分别考察。

担保制度的本质——确定债务履行顺序的制度工具

应当看到,市场主体往往会有规避担保法或物权法的动机,会以非传统的方式进行担保活动。并非当事人要按照法定的担保方式比如让与担保进行买卖才能享有担保的效力,而是法律要在发生纠纷之后,综合判断交易的内容与当事人的意图是否具有担保的意蕴。但在传统民法中,物权法是最能设计条条框框的法部门,物权法定和担保制度的自由性大相径庭。一个典型范例是流质契约,传统民法严格禁止流质契约。但流质条款等于通过降低债权人的变现成本和更好清偿意愿的表达而获得了更好的缔约机会,立法的禁止剥夺了这一机会,挤压了当事人意思自治的空间,加大了债务人的缔约成本。流质完全应当由当事人自己约定,法律要做的是公示和明确权利对抗规则。

土地经营权抵押权的设定

姓名:章正璋 工作单位:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所

[ 学术立场 ] 3票 75% 1票 25% 发表评论

担保的可流通趋势

建议《二审稿》第186条关于抵押财产范围的列举性规定中明定“土地承包经营权、土地经营权”,置于建设用地使用权之后,作为第1款第项,以发挥正面列举的指引性功能。如改行登记生效主义,则将第193条修改为“以本法第一百八十六条第一款第项至第项规定的财产或者第项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”如坚持登记对抗主义,则在第193条的最后增加“法律另有规定的除外”,转介至《农村土地承包法》第47条。

改革开放以来,我国的立法和法制建设发生了根本性变化,《民法通则》《担保法》《农村土地承包法》《合同法》《物权法》《民法总则》等法律先后施行。从立法上看,《担保法》《农村土地承包法》以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》较早地规定了抵押合同、质押合同、农地承包合同、土地使用权出让合同等他物权设立合同。《物权法》中则明确规定了土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质权合同等设权合同的类型。

二、担保制度的历史演变及当代诉求

在现代社会的市场实践中,债权人和债务人在具体场合之下需要特定的担保产品,但“人保-物保”的结构显然不能满足:首先,只有“物保”才有对世效力,在物权法定之下,这肯定无法满足现实对担保效力的需求;其次,物保在清偿中被认为具有优先于人保的效力,如《担保法》第28条。这等于否定了债权人对担保的自由选择权。从债权人的角度讲,应当充分承认债权人的选择权限,这不仅会敦促保证人在缔约之际更为谨慎,减轻司法成本;更会对债权人实现真正的保护。

《农村土地承包法》第47条没有规定担保物权的种类,有违物权法定原则。立法避免陷入土地经营权是物权还是债权的争论,以服务实践为目的,使用了土地经营权融资担保概念。这一政策选择颇值商榷。

我国物权法中规定了一些他物权的设权合同,这些合同为有名合同、典型合同,性质上属于债权合同,因而我国《合同法》一般能够适用于物权法上的设权合同,这与德国法系物权法存在本质区别。但是,物权法上的设权合同具有自身的特殊性,同时具有私法因素和公法因素。

担保制度的历史演变

担保制度需要在商业实践中实现多样化与可流通之间的平衡,即在债权人之利益和风险间的取舍与平衡。尽管看上去存在冲突,但多样化和标准化具有相同的取向:多样化增添了担保双方的选择可能性;而可流通性所要求的标准化则增添了担保的盈利能力和风险与成本降低。进一步讲,多样化和标准化处于不断流变的动态状态:标准化需要在多样化基础上的单一化,而非人为的和硬性的单一化;标准化是市场主体在多样化中进行长期选择与实践之后的结果。只有多样化才能促进标准化,硬性的标准化可能并不符合当事人的个别利益,更会引发对规则的规避;反过来,标准化和可流通也不能拒斥多样化,因为不可能设想所有人的偏好完全一致。标准化是多样化实现之后的发展,而多样化则是标准化随时可能的下一步;标准化基础上的多样化有助于风险的降低。

土地经营权的权源

目前我国司法实践中对于他物权设权行为的性质问题争议很大,立法上对于上述设权合同的性质法无明文,学界对此问题一直存在争议。有学者认为建设用地使用权出让合同、地役权合同、农地承包经营合同、抵押合同、质权合同等他物权设立合同之“约定”在性质上属于债权行为,“设定”在性质上则属于物权变动。也有学者认为,他物权设立合同是负担行为与处分行为合为一体的债权合同。还有学者认为,物权法上的设权契约只能是物权契约而不可能是债权契约。因为限制物权之设立契约完全符合物权契约即合意的概念内涵,是创设物权的行为。将一个尚不存在的物权创设出来,必须依据物权公示原则以及物权法定原则,而不能依据债权法中的契约自由原则。根本不能把创设物权的契约归纳为债法上的合同行为,用债法的合同规范予以调整。

2019年12月15日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法典编纂 担保物权 民商合一 [ 导语 ] 担保制度在民法典分则中被分置于物权编和合同编,人为割裂了人保与物保制度,增加了法律适用的难度。对担保物权的狭隘定位束缚了担保方式的发展与创新。对此,武汉大学法学院张素华教授在《论民法典分则中担保制度的独立成编》一文中,重新审视了担保物权的性质,梳理了担保制度的历史演变及当代诉求,其主张担保制度在民法典分则中应独立成编,以满足市场多元化的要求,保持担保体系的开放和统一。 一、担保物权性质之再考证

因此,要求标准化的可流通和多样化之间蕴含着潜在冲突,现代担保制度应当着力平衡多样化和可流通的市场需求,这就意味着放弃人保和物保的割裂,建立统一化的担保制度。

其次,派生于土地所有权。由于《农村土地承包法》第49条已经将以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权,《二审稿》第128条不足以涵盖派生于土地所有权的土地经营权的设立问题。那么,仅依《二审稿》第135条的文义,易使人误以为设立土地经营权的前提是“经依法登记取得权属证书”,而实则是先依土地经营合同取得土地经营权,再就土地经营权办理登记,此后再流转土地经营权。此外,“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地”已经不产生土地承包经营权了,不属于《二审稿》第十一章“土地承包经营权”的调整范畴。《二审稿》第135条易生解释上的分歧,如将土地经营权界定为债权,该条文即可删去。

(本文系司法部重点项目“《民法典》物权编中的设权合同问题研究”(18SFB1008)、江苏高校哲学社会科学研究重点项目“农村集体经济组织立法问题研究”(2016ZDIXM041)阶段性成果)

本文选编自张素华:《论民法典分则中担保制度的独立成编》,载《法学家》2019年第6期。张素华,武汉大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

二、物保与人保的统一:现代市场担保的要求

民法典物权编就土地经营权抵押权可采登记生效主义。首先,在信贷实践中,金融机构为保全信贷资产的安全,大多会要求办理土地经营权抵押权设立登记,土地经营权抵押权登记以土地经营权登记为前提。流转期限在5年以下的土地经营权也是可以转让且具有交换价值的财产权利,但此际土地经营权无法登记,土地经营权抵押权即无登记之可能。其次,就流转期限在5年以上的土地经营权而言,土地经营权人为取得稳定的经营预期,登记几为理性的选择。在土地经营权已行登记的情形下,再办理土地经营权抵押权设立登记,所增加的成本尚在可控范围之内。最后,如此处理既维系了不动产物权变动的通常模式,也与现行物权法上就“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”抵押权采行登记生效主义相一致。

课题:齐发官网 1

优先受偿性是担保物权的应有之义。但它只是增加受偿的可能性,并不能保证债权必然实现。其不会直接给担保权人带来财产上的利益,只是一种确保债权实现的方式和手段,是保障债权的履行而用以确定履行顺序的制度安排。同一债权可以同时存在多种担保方式。但不能由优先受偿性进一步认为抵押权是优先权。其实,关于物权的优先性并没有获得一致认同,正式出台的《物权法》也废弃了草案中物权优先于债权的规定。担保物权优先于债权的实质只是有担保的债权优先于普通债权。而且,优先权的提法也无法解释抵押权之间的先后顺序之分。

齐发官网,在物权法中规定担保实为一种过时且失当的选择。担保物权并非物权,担保支配的对象并非传统民法所理解的物,而是包括物权在内的有价值且可交易的财产权利,这是担保与物权最为关键的区别。

第一,将土地经营权的性质还原为债权,更加符合现实和理论的需要。只有长期、稳定的土地利用关系,才有必要定性为物权。在土地经营权多样化的利用关系背景之下,不断的实践创新,无法使交易得以定型化,也就无法借由物权化的制度安排得以确定化,因此不宜将土地经营权定性为物权。

作者简介

[ 参考文献 ]

为了实现担保多样性与可流通性的制度整合,最激进的做法是在《民法典》中将担保制度独立成编;折中一点的改进是参考德国《民法典》,经过修改将担保纳入总论;但最现实的做法,是在民法中对担保制度进行简约化处理,在充分考虑意思自治和债权人利益的基础上,将其留给商法或其他特别法进行更为详实和合适的规定。未来的《民法典》要贯彻物保与人保平等的规则,并且二者的条文能够实现交叉援引,物权编对担保的规定应尽量减少效力性的强制认定并广泛配备但书,以便为未来的商事特别法留下空间。

首先,派生于土地承包经营权。在承包地“三权分置”之下,土地承包经营权或土地承包权兼具财产功能和保障属性,只有本集体经济组织的承包农户才能取得和保有,以防止承包农户因流转而失去保障。基于土地承包经营权的身份属性,《二审稿》第134条之一中的“土地承包经营权人”仅限于本集体经济组织的承包农户。为与《民法总则》的民事主体规定相衔接,建议将《二审稿》中的“土地承包经营权人”统一修改为“农村承包经营户”。

笔者认为,债是法锁,合同之债是当事人自愿承受之拘束,表现为当事人之间的一种允诺,该允诺的内容可以是转移财产、设立某种权利、许可使用、给付技术成果或者给付劳务、服务等。因此,物权法上的设权合同通常具备债之要素,难谓不得为债。依照我国现行民事立法,土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同以及地役权合同当事人之缔约目的在于创设用益物权,上述合同本身即体现为债权债务关系,仅仅具有对人之效力,在当事人之间产生债法上的请求权,上述合同性质上当属债权合同无疑。

最后,中间权利说的几种理论都在强调:担保物权是介于物权和债权之间的一种中间性权利,是典型的骑墙派。作为一种保障债权实现的外在附加方法或者手段,担保本身就包括债权方式和物权方式的担保,固守物债二元体系将使得不具有典型性的担保方式无处可去。

[ 参考文献 ]

本文选编自高圣平:《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》,载《现代法学》2019年第5期。高圣平,中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员,中国人民大学法学院教授,中国民商法律网授权学者。

综上,我国物权法中规定了一些他物权的设权合同,这些合同为有名合同、典型合同,性质上属于债权合同,因而我国《合同法》一般能够适用于物权法上的设权合同,这与德国法系物权法存在本质区别。但是,物权法上的设权合同具有自身的特殊性,同时具有私法因素和公法因素。在缔约自由、类型强制与类型固定、主体身份的特定性、权利流转的限制性、流抵与流押的禁止性、农地与宅基地权利的社会保障性以及担保合同效力上的附随性等方面具有自身的特色,与合同法上的其他典型及非典型合同明显有别。这在未来的《民法典》物权编立法过程中值得研究和关注。

2.我国学理上对担保法的不同定位

现代市场中担保的多样化

第三,登记制度的引入并不能改变土地经营权的定性。在对《农村土地承包法》第41条的解释上,应认为土地经营权虽属债权,但赋予其中部分土地经营权以登记能力,使经营主体的权利得到进一步的明确,以保障其经营预期。登记仅仅只是完善农村基本经营制度的技术路径,并不改变土地经营权的定性。经由登记,定性为债权的土地经营权的效力缺陷得以弥补,经登记的土地经营权具有对抗效力,给予其类似于物权的保护。

(作者单位:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所)

担保制度的最新发展

市场中的债权人重视的并非权利形式而是实际收益与风险,因此当既有的担保制度无法满足当事人的需求时,当事人必然另寻它途甚至规避法律,例如很多有名合同往往会成为实现担保的角色,租赁合同就是典型一例。由此可见,担保制度不是当事人遵循的规则,而是其选择适用的工具。担保完全取决于债权人与债务人的意思自治,是否要提供担保、如何担保以及担保的内容都应取决于当事人自行安排。因此,担保必然呈现多样化的态势。

[ 参考文献 ]

而抵押合同、质权合同当事人之缔约目的,在于为特定的债务设立担保而以特定之物为债权人创设担保物权。当事人以抵押合同、质权合同约定设立抵押权、质权时,此时抵押权、质权作为一方对于他方之设权允诺,在当事人之间首先产生意定之债,物权变动则是践行允诺之结果,买卖关系亦复如此。债权是花朵,而物权则是花朵成熟后的果实。但是,单方意思表示的抵押行为和出质行为并不必然具有债权债务关系之属性,属于处分行为和无因行为,当事人之间往往只存在担保之意思而没有发生债权债务之意思,此时当事人之间并不存在债之关系。另外,依照《物权法》第127、158、188条,土地承包经营权、地役权、动产抵押权自合同生效时设立,此时当事人签订的土地承包经营合同、地役权合同及动产抵押合同同时兼具债权合同和物权设立之双重品格与属性。上述合同不仅能够产生债权债务的效力,亦能同时引发物权之变动,但是其中的债法因素不能抹杀。

担保物权性质之争与考问

2019年12月27日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:担保物权 物保 人保 债的担保 [ 导语 ] 传统民法基于物保和人保在性质和效力上的差异,习惯在两个地方规定狭义担保:一是“物权法”中的担保物权,另一则是“债法”中的保证制度。除历史外,这种割裂的做法并无其他理论或实践上的可取之处。广东外语外贸大学土地法制研究院张凇纶副教授在《债权人视角下的担保制度——兼论中担保制度的立法构想》一文中,从债权人的视角出发,重新审视了担保制度的经济动因,考察担保制度的现代发展,认为应以《民法典》的编纂为契机,打破物保与人保的隔阂,实现多样性与流通性的制度整合。 一、作为缔约考量因素的担保

其一,以土地经营权的收益权担保融资与以土地经营权担保融资,本属两种不同的融资担保方式。在解释上,土地经营权的收益权属于权利质权标的之“应收账款”。以土地经营权的收益权担保融资,担保物权人所取得的权利即为应收账款质权。就应收账款质权,《物权法》和《二审稿》均专条予以规定。此类融资担保类型不由《农村土地承包法》第47条所规整,民法典物权编中土地经营权担保规则的设计无须涵盖这一应收账款质权的亚类型。

2006年法国通过《关于担保的法令》,对担保制度进行了深度变革,担保在民法典中作为与物权法和债法平行的独立组成部分,由“人的担保”和“物的担保”两编组成。此次改革使担保制度体系更加严密,并增加了许多新的担保物权种类。这为我国民法典的制定提供了一种可供参考的范例。

三、统一的担保制度:平衡多样化和可流通的市场需求

《农村土地承包法》改变了原法中“流转”的法律内涵。流转的对象仅限于流转土地经营权,不再包括土地承包经营权;流转的方式限于出租、入股或者其他方式,而不再包括互换和转让。土地承包经营权的互换、转让所导致的法律后果,是出让人相应土地承包经营权的消灭和受让人相应土地承包经营权的继受取得,并不使受让人取得土地经营权,不发生“三权分置”问题。

从物法自身体系不断完善的过程看,物法先后将债权、继承权排除在物权之外。如今,物权法有必要再将具有异质性的担保物权排除出物权法体系,并基于担保物权与其他担保方式的同质性,合并构建独立的担保编。尽管各种担保方式的信用载体不同,但它们本质上没有差异。如果人为割裂物保和人保制度,则会破坏整个担保制度体系的逻辑结构,两者之间的冲突也难以协调。

结论:担保未来的立法构想

就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第36条和《二审稿》第134条之一分别规定为“出租、入股或者其他方式”“出租、入股或者其他方式”。从法律本质而言,转包的性质就是出租,但根据农村土地承包经营的实践,习惯将集体组织内部成员之间的承包地租赁关系称为转包。就派生于土地所有权的土地经营权的设立方式,《农村土地承包法》第三章对此未作规定,自可准用第二章就派生于土地承包经营权的土地经营权的设立方式的相关规则,即可以出租、入股或者其他方式产生。

担保制度独立成编的体系价值

担保制度的自由性

三、土地经营权的担保规则

1.避免人保与物保的人为割裂

[ 学术立场 ] 1票 50% 1票 50% 发表评论

二、土地经营权的性质及其在民法典中的体系定位

1.大陆法系国家对担保法的不同定位

传统民法理论的桎梏遮蔽了物保和人保的一致性。人保是针对较不稳定的信用财产而做出的清偿承诺;“物保”源自以特定物或其他特定财产权优先清偿债务的承诺,而公示则是对这一承诺的法定强化方式。人保和物保实际都是“财产清偿债权”的承诺,其效力之差别并非源自法律性质,而是源自承诺的内容。每一个承诺,都会在具体的市场情境之下,针对包括具体的信用财产或者具体的物权或其他财产权在内的具体财产而体现着不同的市场价格,进而纳入债权人和债务人缔约的考量范围。这足以抹平人保与物保之间的鸿沟,为统一化的担保制度提供充分的理论支持。现代社会所需要的,是功能化而不是概念化的担保制度。

[ 学术立场 ] 1票 50% 1票 50% 发表评论

2.保持担保体系的开放性与调整对象的广泛性

担保是缔约之际当事人所考量的经济以及法律因素,它涉及到双重功效,一是担保价值,二是基于担保人不愿丧失担保资产而带来的激励作用,其本质是信用强化机制,物保与人保都只是实现信用强化这一目的的手段。担保的真正作用并不仅发生在债务关系的履行阶段,而是在更早的缔约阶段。

2019年12月16日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:土地经营权 土地经营权抵押权 三权分置 [ 导语 ] 土地经营权是承包地“三权分置”下新生的民事权利,涉及承包地产权结构的重大调整。《民法典物权编》根据修改后的农村土地承包法,完善了土地承包经营权的相关内容,但能否妥适反映新一轮土地制度改革的成果,尚值研究。对此,中国人民大学法学院高圣平教授在《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编〉》一文中,通过对土地经营权的权源、产生方式和性质的探讨,明确了土地经营权在民法典中的体系定位,并提出完善土地经营权担保等规则的建议。 一、土地经营权的权源和产生方式

在大陆法系国家和地区,对担保物权的性质没有形成统一认识,主要有物权说、债权说和中间权利说三种不同观点。但这三种观点都值得商榷。

其二,以土地经营权的性质差异来确定其融资担保的体系定位,既不符合法理,也给融资实践带来了操作上的困难。在解释上,在权利纳入担保财产范围时,不动产性权利是抵押权的标的,动产性权利是质权的标的。土地经营权虽被定性为债权,但系属不动产利用权。准此,土地经营权应属抵押权的标的。民法典物权编应就土地经营权抵押问题予以明确界定,《二审稿》第209条应尽量回避使用“集体所有的土地使用权”这一指称不明确的概念。

一部现代性的民法典必然也是一部开放性的民法典,将担保法独立成编将使其更加具有开放性。现代社会的无形权利往往蕴含着超越有体财产的巨大价值,然而传统的担保物权制度则对此显得束手无策。独立的担保制度能够适应社会财富结构的变化,满足新型担保方式的发展要求。

第二,从体系解释的视角,立法者似已将土地经营权定性为债权。《农村土地承包法》第36条规定土地经营权可以出租、入股等方式设立,而这些流转方式通常被认为产生债权性的法律后果。此外,土地经营权人的改良行为须经承包方同意;土地经营权人处分其土地经营权须经承包方书面同意;土地经营权人以其土地经营权向金融机构融资担保也须经承包方书面同意。由此可见,将土地经营权界定为物权时本应具备的独立性并不明显。

文献链接:《论民法典分则中担保制度的独立成编》

综上,《农村土地承包法》所规定的土地经营权应定性为债权。这一既定的政策选择应当得到民法典物权编的延续,但《二审稿》拟将流转期限为5年以上的土地经营权界定为物权。至于流转期限为5年以下的土地经营权,《二审稿》并未涉及,在解释上应属债权。对此,应保留《二审稿》第134条之一,作为土地承包经营权的权利内容之一,删去第134条之二和之三。土地经营权的内容和设立已经不属于民法典物权编所调整,相关内容直接适用《农村土地承包法》。

根据《民法通则》第89条的规定,债的担保包括保证、定金、抵押和留置。从该条的位置来看,抵押权和留置权并不是物权,且该条没有区分不动产担保、动产担保和权利担保。随后,《担保法》系统地规定了担保制度体系。而《物权法》中担保物权被明确地界定为物权,《担保法》所构筑的担保制度体系被肢解。《民法总则》仍然将担保物权界定为物权,给我国民法典构建统一的担保制度体系留下了隐患。

土地经营权的产生方式

3.我国立法上对担保法的不同定位

其次,担保制度增加了债权实现的可能性,但是二者有根本区别:第一,担保物权的实现不需要担保人的辅助行为;实现债权则需要。第二,担保物权表现为对担保物的优先受偿;债权则表现为债务人履行义务。第三,担保物权表现为特定财产上所负担的有限责任;债权则是一般财产上负担的无限责任。所以,担保物权也不是债权。

3.独立的担保编有利于民商合一理念的践行

2.2006年法国担保法改革及启示

担保制度的当代诉求

大陆法系国家的担保制度体系可分为法国模式与德国模式。法国模式将各种担保方式作为保障债权实现的手段集中规定,不注重对物权和债权的区分;制度功能上,物保与人保都强化了财产流转的信用目的。德国模式根据担保方式的不同分别在物权编和债权编中规定,对不同性质的担保予以区分;制度功能上,不仅为债权提供担保,更是以担保物的价值作为投资标的直接参与企业融资。

担保制度在民法典中的不同定位模式

借由担保制度提升信用或降低授信风险,是现代社会中拓展经济活动的一大手段,应充分尊重私法自治原则。然而,物权法中的物权法定原则成为担保方式发展的桎梏。物权和债权的二元划分与物权法定原则相辅相成,但物权法定原则也存在缺陷。我国严格的物权法定主义下,对物权种类和内容的规定严重供给不足,以至于在实践中广泛应用的新型担保方式无法得到认可。

在我国民法典制定过程中,一直存在着民商合一与民商分立的争论,这也直接关涉担保制度的立法模式。民商合一式担保制度体系符合民商法相互融合的发展趋势,也符合我国的立法传统。而且,民事担保与商事担保的本质属性相同。在民法典中设立独立的担保编,可以将商事交易的特殊规则与民事交易的一般规则整合在一起,相互补充。

我国学理上对担保法有二元定位说、债权定位说和独立定位说三种不同的定位。二元定位说主张将担保物权规定于物权编,保证和定金规定于债权编。这一学说存在如下问题:首先,担保权与对物直接支配的物权具有本质上的不同,其被纳入物权法体系的理论基础丧失;其次,割裂物保和人保,则其间的冲突难以协调;最后,物权法定原则压缩了担保制度的发展空间。债权定位说主张将担保物权和保证、定金均规定于债权编,亦存在问题:首先,债权说不成立,则该说同样丧失了理论基础;其次,此种编排体例会导致对担保权性质的错误认识,以及造成债编条文的膨胀。独立定位说主张在民法典中设立独立的一编对担保进行规定。但不同学者对于如何构建独立的一编又有不同看法,且独立的程度各有差异。

三、担保制度在民法典中独立成编之证成

首先,直接支配性和排他性是物权的本质属性,而担保物权不具备任何支配的效力。“用益物权支配物的使用价值,担保物权支配物的交换价值”的说法值得商榷。政治经济学中商品的二重性是使用价值与价值,在商品交换之前并无现实的交换价值,支配无从谈起。且在很多情况下,抵押权对实现债权依然毫无价值。可见,担保物权不是物权。

本文由齐发娱乐游戏官网发布于司法动态,转载请注明出处:设权合同的法律性质分析,论民法典分则中担保

关键词:

民法典物权编规范配置的新思考,法律到底说了

2019年12月20日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法典编纂 任意规范强制规范 简单规范 复杂规范 [ 导语 ]服务于对...

详细>>

土地经营权制度与民法典物权编编纂,三权分置

2019年12月16日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:土地经营权土地经营权抵押权 三权分置 [ 导语 ]土地经营权是承包地...

详细>>

最高法就公司法司法解释向社会公开征求意见,

2019年12月21日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:公司法调整关系公司的全部组织关系 股东会决议无效与撤销 决议...

详细>>

夫妻共同债务,在夫妻债务性质认定中合理分配

   2004年4月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《司法...

详细>>